Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Le divorce nécessite un processus de maturation personnelle et familiale souvent long et douloureux.

Dès lors que l’entreprise constitue un élément significatif du patrimoine familial, les équilibres financiers de la rupture sont d’autant plus délicats à définir entre les époux qui ont pourtant objectivement un intérêt économique à gagner leur indépendance patrimoniale :

• l’entrepreneur, pour capter seul le fruit de son travail,
• le conjoint, pour ne plus subir l’aléa inhérent à l’entreprise et réaliser ses propres investissements.

Certaines séparations conduiront à une situation d’indivision sur l’entreprise, plus ou moins longue, par exemple en raison d’un désaccord persistant entre les époux ou parce que le désintéressement du conjoint n’est pas finançable.

Comment anticiper et gérer ces situations afin de préserver l’entreprise ?

SOMMAIRE

• En cas d’accord des époux, comment valoriser l’entreprise et indemniser le conjoint ?
• En cas de désaccord des époux, comment assurer la gestion et la pérennité de l’entreprise ?

en cas d’accord des époux, comment valoriser l’entreprise et indemniser le conjoint ?

Permettre la sortie du conjoint d de l’outil professionnel est toujours délicat, peu importe le régime matrimonial du chef d’entreprise.

En présence d’époux communs en biens, toute acquisition réalisée à titre onéreux en cours d’union confère en principe un caractère commun au bien ainsi acquis, en vertu de l’article 1401 du Code civil.

Ainsi, un époux qui créé sa société pendant le mariage, voit celle-ci entrer, au moins en valeur, dans l’actif de communauté (à moins d’avoir souscrit au capital à l’aide de fonds propres et d’avoir procédé à une déclaration de remploi (article 1434 du Code civil)).

Le conjoint commun en biens peut avoir renoncé à prendre la qualité d’associé (article 1832-2 du Code civil) mais ne se verrait pas pour autant privé de la moitié de la valeur des parts. C’est la fameuse distinction entre le titre et la finance.

En présence d’époux séparés de biens ou d’entreprise qualifiée de bien propre sous un régime communautaire, les parts sociales restent la propriété personnelle de l’entrepreneur mais la valeur de l’entreprise est néanmoins bien souvent au centre des discussions pour déterminer le montant de la prestation compensatoire due par l’entrepreneur.

Les sujets de valorisation de l’entreprise et de désintéressement du conjoint devront donc être systématiquement abordés lors d’un divorce, sur un terrain émotionnel des époux compliqué et avec toujours en toile de fond le sujet de la pérennité de l’entreprise.

comment valoriser l’entreprise lors du divorce ?

Dans le cadre d’une procédure de divorce, la valorisation financière de la société peut susciter de vifs débats entre les époux, leurs intérêts économiques étant objectivement divergents.

En général, l’entrepreneur accepte difficilement de devoir des comptes à son conjoint et de partager, même en valeur, le fruit de son travail. Il peut avoir tendance à mettre en avant les difficultés d’exploitation rencontrées et avoir la tentation de ne pas révéler tout le potentiel de l’entreprise.

L’époux non entrepreneur, quant à lui, a tendance à surévaluer l’entreprise, parfois par ignorance, ou au regard de son activité passée et de ses projections positives futures, manière peut-être de saluer les performances entrepreneuriales de son conjoint.

La transmission de l’entreprise en nue-propriété aux enfants peut parfois constituer un moyen de contournement des difficultés entre les époux et d’apaiser les tensions à ce titre. Les époux s’inscrivent alors dans une dynamique commune de gratification de leurs enfants.

Dans tous les cas, la valorisation de l’entreprise doit être basée sur une étude objective, ce qui requiert une phase d’analyse économique mais également des états financiers historiques de la société sur trois ou quatre exercices, suivant des méthodes d’évaluation spécifiques.

Les différentes méthodes d’évaluation de l’entreprise

Les professionnels du chiffre recourent à plusieurs méthodes d’évaluation :

• Approche patrimoniale: il est retenu l’actif net (total de l’actif moins les dettes), le cas échéant réévalué,

• Approche dite des « Discounted Cash Flows ou DCF »: il s’agit de déterminer les flux de trésorerie futurs de l’activité et de les actualiser. Cela nécessite de prendre en compte un plan d’affaires prévisionnel et des flux de trésorerie mais également un taux d’actualisation qui détermine grandement la valorisation,

• Approche dite des « comparables transactionnels »: on retient les multiples de valorisation de certains ratios tels l’excédent brut d’exploitation, le résultat d’exploitation et le résultat net, au regard des transactions avérées d’entreprises situées dans le même secteur économique, de même taille et de mêmes lieux géographiques d’activité.

Cet exercice permet de déterminer la valeur des titres de l’entreprise mais elle ne constitue pas nécessairement un prix. Le prix est pour l’essentiel fonction de l’intérêt des parties et sera fixé à l’aboutissement d’une transaction.

Problème particulier des comptes courants

La question du remboursement des comptes courants d’associés peut poser difficulté. L’entrepreneur pourrait devoir prélever, au moment de la liquidation du régime matrimonial, dans la trésorerie de son entreprise la moitié de la valeur desdits comptes pour dédommager son conjoint.

Ce remboursement peut mettre à mal les équilibres financiers de l’entreprise et partant la santé de l’outil professionnel.

A supposer que l’apport en compte courant n’ait pas été conclu en fraude de ses droits, le conjoint de l’entrepreneur se retrouvera en grande difficulté pour appréhender ces sommes pourtant communes.

Quelle est la date d’évaluation retenue : dissolution du mariage, jouissance divise, date du partage ?

Si c’est à la date de dissolution du régime matrimonial que la consistance des patrimoines propres et commun des époux doit être déterminée, c’est à la date de jouissance divise que ceux-ci doivent être évalués.

Cette date doit être fixée à la date la plus proche du partage en vue d’éviter des iniquités entre les époux.

La valorisation peut-elle être remise en cause ?

Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, en l’absence de contrôle opéré par le juge sur la convention de divorce, celle-ci est soumise au droit commun des contrats.

En conséquence les époux peuvent engager une action en nullité relative à l’encontre de la convention pour vice de consentement (erreur, dol…) dans un délai de cinq ans (article 2224 du Code civil).

Par ailleurs, en cas de sous-valorisation, une action en complément de part pourrait être initiée par l’ex-époux lésé de plus d’un quart. L’article 889 du Code civil dispose en effet : « Lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature. Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage. L’action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage ».

En vue de sécuriser l’opération, le recours à des avis de valeur rendus par des professionnels du chiffre s’avère ainsi opportun.  Cette expertise peut être de surcroît produite à l’administration fiscale en cas de redressement pour insuffisance de valorisation.

comment désintéresser le conjoint ?

Le partage entre les ex-époux est générateur d’un droit de partage de 1,8 % (passant à 1,3 % à compter du 1er janvier 2022). Cette imposition freine souvent la réalisation de l’opération et conduit de facto au maintien d’une indivision.

Le droit de partage étant un droit d’acte, il n’est dû que lorsque le partage et ses modalités sont précisés par écrit, quelle que soit la forme et la nature de l’acte concerné.

En présence de titres sociaux non négociables (parts sociales), il semble difficile, sous réserve des particularités propres à chaque situation, d’éviter un tel partage et l’acquittement du droit corrélatif si les deux époux souhaitent prendre leur indépendance. En effet, la mise à jour des statuts auprès du greffe du Tribunal de commerce compétent exige la formalisation d’un écrit et sa publication : procès-verbal d’assemblée générale, acte de partage …

En présence de titres sociaux négociables en revanche (actions), un partage verbal pourra parfois être envisagé entre les ex-époux, sous réserve naturellement d’une excellente entente et de liens de confiance entre les ex-conjoints. La mise à jour du registre des titres et des fiches d’actionnaires résultera alors d’un simple ordre de virement pris par le dirigeant et non signé par les deux ex-époux, en principe non générateur du droit de partage.

Le partage est-il nécessairement conforme aux droits théoriques des époux ?

Dans l’hypothèse d’estimations plus ou moins fantaisistes occultant un partage inégal, l’époux désavantagé pourrait se retourner plus tard contre le rédacteur de la convention, en sus de tenter une remise en cause de celle-ci.

Aussi, un partage causé entre les époux, même inégal, est sans nul doute préférable à un partage égalitaire de façade, établi lors du divorce sur la base de valeurs contestables. De la même manière, l’égalité à tout prix conduisant les époux à convenir artificiellement d’une prestation compensatoire est à proscrire.

Expliquer dans l’état liquidatif les raisons qui ont conduit à diminuer la soulte de partage participera à éviter le risque de requalification en libéralité, tant du point de vue civil que fiscal. Ainsi, préciser que le patrimoine commun n’a été constitué qu’au moyen de la seule activité professionnelle de l’époux entrepreneur serait de nature à justifier qu’une partie plus importante de la communauté revienne à celui-ci, en diminuant le montant de la soulte de partage dû à son conjoint. Permettre l’allocation d’actifs sécurisés au conjoint versus des actifs risqués à l’entrepreneur pourrait, également et au nom de l’équité, participer à justifier d’allocations inégales entre les époux.

Une fois le quantum défini, reste à étudier les moyens de dédommagement du conjoint de l’entrepreneur.

Les moyens de dédommager financièrement le conjoint

En vue de désintéresser son conjoint, l’entrepreneur peut procéder à une sortie de trésorerie existante de la société (financement interne) ou encore se tourner vers un établissement prêteur (financement externe).

Recours à un financement interne : distribution de dividendes ou réduction de capital

L’entrepreneur peut rendre une partie de son patrimoine professionnel liquide en vue de désintéresser son conjoint, en décidant d’une distribution de dividendes.

Les distributions de dividendes font l’objet d’un prélèvement forfaitaire unique ou « flat tax » de 30 % composé de :

• 12,8 % au titre de l’impôt sur le revenu,
• 17,20 % au titre des prélèvements sociaux.

Les associés peuvent cependant opter pour l’imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Dans ce cas, les dividendes sont soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et s’ajoutent aux autres revenus de son foyer fiscal.

Le revenu net à déclarer doit alors être calculé de la façon suivante :

• application d’un abattement de 40 % sur le montant des dividendes bruts (et autres distributions), sous certaines conditions (distribution décidée en assemblée générale, société française ou ayant son siège social en Union européenne ou dans un État ayant conclu avec la France un accord en vue d’éviter les doubles impositions)

• déduction de la CSG à hauteur de 6,8 % sur les revenus imposables de l’année suivante

L’entrepreneur peut également procéder à une réduction de capital non motivée par des pertes par annulation de certains de ses titres en vue de recueillir leur contre-valeur.

De la même manière que pour une distribution de dividendes, le régime fiscal est celui de la « flat tax », avec possibilité d’opter pour le régime réel.

Une différence se situe néanmoins au niveau de l’assiette de l’impôt. Contrairement aux dividendes où l’assiette de taxation portera sur le montant des dividendes distribués, l’assiette en matière de réduction de capital correspond à la plus-value (prix de cession déduction faite du prix d’acquisition). Le prix d’acquisition s’entend du prix pour lequel les titres sont entrés dans le patrimoine du cédant, diminué de certaines charges et majoré des frais d’acquisition.

Dans certains cas, l’opération de réduction de capital peut s’avérer plus vertueuse fiscalement qu’une simple distribution de dividendes.  Néanmoins, en présence d’autres associés, cette opération pourrait réduire la participation au capital de l’entrepreneur et avoir un effet de dilution non souhaité. La réduction de capital pourrait de surcroit, et dans certaines circonstances, être qualifiée d’abusive.

En vue d’éviter ce risque, l’entrepreneur devra prendre soin de justifier ce choix d’opération pour des raisons autres que fiscales, et ceci d’autant plus depuis l’entrée en vigueur de la notion de nouvel abus de droit fiscal (article L64 A LPF).  Il devra veiller également à ne pas la renouveler trop souvent.

La sortie de trésorerie a des conséquences économiques pour l’entreprise, jusqu’à risquer de remettre en cause dans certains cas sa bonne santé. Aussi, l’entrepreneur peut n’avoir alors d’autres choix que de se tourner vers un financement externe.

Recours à un financement externe : emprunt bancaire de l’entreprise ou via un LBO (Leverage Buy Out)

En vue de dégager les liquidités nécessaires, l’entrepreneur peut se tourner vers ses partenaires bancaires, soit en souscrivant un prêt en direct, soit en faisant emprunter une société constituée ad hoc à laquelle serait vendue l’entreprise.

Financement bancaire par l’entrepreneur

L’entrepreneur peut souscrire un prêt à titre personnel auprès d’un établissement bancaire de son choix en vue de financer les sommes dues à son conjoint au titre de la liquidation et du partage du régime matrimonial.

L’offre de prêt émise pourrait l’être sous condition du prononcé du divorce. Une fois le divorce prononcé, la date de consistance tant active que passive serait arrêtée à la date de dissolution du régime matrimonial, laquelle serait antérieure à la date de souscription dudit prêt.

Le conjoint de l’entrepreneur ne serait ainsi de son côté aucunement engagé par la dette ainsi souscrite.

Reste que la banque pourrait, en fonction des circonstances, ne pas souhaiter apporter son concours à l’entrepreneur, préférant prêter à une société plutôt qu’à une personne physique, ou l’entrepreneur pourrait avoir lui-même intérêt à emprunter via une société.

Restructuration du groupe en vue de la souscription d’un prêt par la société cessionnaire de l’entreprise

Le patrimoine acquis peut être un outil de financement dans le cadre d’un LBO (Leveraged buy-out).

En effet, le LBO permet à l’entrepreneur d’obtenir des liquidités en vendant son entreprise à une société qu’il aura lui-même constituée, à une date postérieure à la date de dissolution convenue par les époux. Le LBO permettrait donc d’externaliser les sommes dues au conjoint en le faisant supporter par une personne morale distincte.

Toutefois, la banque qui finance l’opération ne consentira vraisemblablement un prêt que si l’entreprise acquise par la société produit des revenus, ou si le vendeur obtient le concours de plusieurs associés pour renforcer la capacité de remboursement de la société ainsi constituée.

Comme toute vente, le LBO impose au vendeur diverses charges qu’il devra intégrer dans sa simulation pour déterminer le bénéfice réel de l’opération, notamment le cout de l’impôt sur les plus-values générée par la cession.

De son côté, la société qui acquiert le bien doit payer les frais de vente, les droits d’enregistrement et les couts de constitution des garanties demandées par la banque. Le montant cumulé de ces dépenses doit être pris en compte pour calculer la rentabilité et l’intérêt global de l’opération.

Si la faisabilité économique de l’opération est écartée par l’entrepreneur, restera à ce dernier la nécessité de devoir composer avec son conjoint au sein de l’entreprise.

en cas de désaccord des époux, comment assurer la gestion et la pérennité de l’entreprise ?

Quelle que soit la raison de l’indivision persistante sur l’entreprise, il est indispensable de sécuriser l’entrepreneur, ses associés et ses partenaires sur la gestion de l’entreprise tant que le partage entre époux n’est pas intervenu.

Il n’est pas inutile non plus de tenter de trouver des voies de sortie du conjoint pour faire cesser l’indivision, si les relations entre ex-époux sont trop difficiles.

sécurisation de la gouvernance en cas de divorce

D’un point de vue de la gouvernance, on ne saurait trop conseiller à l’entrepreneur qui sent son couple vaciller de se tourner très rapidement vers ses conseils afin d’envisager :

• une révision des statuts visant à sécuriser notamment son poste de dirigeant (et sa rémunération…), l’entrée éventuelle de tiers dans l’entreprise (clauses d’agrément, préemption…), les conditions de prise de décisions en assemblée générale (majorité, minorité de blocage…)

• la signature d’un pacte d’actionnaires afin d’acter par exemple les conditions de sortie des associés en cas de séparation (formule de calcul permettant de déterminer la valeur des titres)

• la dilution du conjoint par la réalisation d’une augmentation de capital permettant à l’entrepreneur d’être majoritaire et de continuer à pouvoir ainsi piloter l’entreprise pour la préserver d’éventuels conflits à venir.

En tout état de cause, la situation reste particulièrement délicate si les époux sont mariés sous un régime de communauté. Ils demeurent communs en biens tant que le divorce n’est pas prononcé et se trouvent en indivision dès le prononcé du divorce.

Deux questions se posent pendant la période d’indivision : celle de la gouvernance en cas de défaillance de l’entrepreneur et celle de l’organisation des relations entre les ex-époux au sein de l’entreprise pendant l’indivision.

Sécurisation de la gouvernance en cas de défaillance de l’entrepreneur

Il n’est pas inutile de prévoir la sécurisation de la gouvernance de l’entreprise en cas d’incapacité ou de décès prématuré de l’entrepreneur dès que la décision de divorce est actée, particulièrement s’il s’annonce houleux.

Ceci peut être le moment pour l’entrepreneur de revoir ses dispositions testamentaires afin notamment de supprimer s’il l’estime opportun :

• toute transmission successorale au profit de son conjoint tant que le divorce n’est pas prononcé,

• le droit à la jouissance légale de l’autre parent sur les biens des enfants mineurs avant les 16 ans de ces derniers,

• la possibilité pour l’autre parent d’administrer les biens de ses enfants mineurs.

Il est également opportun pour l’entrepreneur de réfléchir à la conclusion de mandats de protection future (cas de son incapacité) et à effet posthume (cas de son décès prématuré), a minima sur les titres de son entreprise.

Par ces mandats, il peut confier à des tiers de confiance la mission d’administrer ses titres (voter en assemblées générales) s’il n’était plus en état de le faire.

En cas de mandat notarié, l’entrepreneur peut confier à ce ou ces tiers de confiance le pouvoir de disposer de ses titres (les apporter à une holding ou les vendre notamment) pour le cas de son incapacité.

Ces mandats permettent notamment aux tiers de confiance en cas de défaillance de l’entrepreneur (incapacité ou décès) :

• de réunir immédiatement une assemblée générale pour nommer un nouveau dirigeant

• de procéder à des distributions de dividendes si nécessaire (financement du train de vie du dirigeant ou acquittement de droits de succession notamment)

• et d’éviter en tout état de cause la désignation d’un tuteur, notamment du conjoint (cas de l’incapacité de l’entrepreneur) ou une gestion de l’entreprise par l’indivision des héritiers (cas du décès de l’entrepreneur).

A tout le moins, ces mandats permettent d’éviter, en cas d’incapacité de l’entrepreneur, toute tentative du conjoint de se voir autorisé par le juge à voter à sa place en assemblée générale sur le fondement des articles 217 et 219 du Code civil. Ces votes pourraient en effet avoir pour objet de se faire nommer nouveau dirigeant ou de procéder à des distributions de dividendes intempestives.

Gestion des titres au cours de l’indivision post-conjugale

Si les titres étaient communs et en l’absence de partage entre les ex-époux, ces derniers se trouvent alors en indivision sur chaque titre. Une distinction doit être ici opérée entre les titres sociaux négociables (actions) et non négociables (parts sociales).

Pour les actions, l’accord des deux ex-conjoints sera requis en cas de cession et le droit de vote s’exercera d’un commun accord entre eux, par application des règles de l’indivision (articles 815-3 et suivants du Code civil). La cession des actions par l’un des indivisaires serait alors inopposable à l’autre.

La perception de dividendes est source de difficultés dans la mesure où il existe une incertitude sur le fait de savoir si une telle opération nécessite un vote des deux indivisaires (ce qui paraît être le cas en présence d’une participation majoritaire) ou si un tel formalisme n’est pas nécessaire (ce qui semble être le cas pour une participation minoritaire qui subirait une décision des majoritaires).

En présence de relations conflictuelles entre les ex-conjoints, il sera opportun de recueillir l’accord des deux pour déterminer le sens du vote à retenir.

En pratique, les statuts prévoient quasi-systématiquement la désignation d’un mandataire commun des indivisaires (choisi parmi eux ou en dehors) pour éviter autant que faire se peut à la société de subir la mésentente entre associés.

La signature d’une convention d’indivision entre les ex-conjoints pourrait avoir du sens. En cas de désaccord persistant, c’est un mandataire judiciaire qui doit être nommé.

Pour les parts sociales, la situation de l’entrepreneur est plus confortable pendant l’indivision post-communautaire puisqu’il a le droit de disposer seul des titres indivis, grâce à la distinction opérée entre le titre et la finance (Cour de cassation, 7 octobre 2015, n°14-22.224).

C’est ici la valeur des parts sociales qui est commune, tandis que la qualité d’associé appartient à un seul conjoint (sous réserve naturellement que l’autre n’ait pas revendiqué la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales souscrites par son conjoint au moyen de biens communs au cours de l’union).

C’est en outre l’époux qui a la qualité d’associé qui peut prétendre aux dividendes, le paiement réalisé au profit du conjoint n’étant pas libératoire pour la société.

organisation de la sortie du conjoint après le divorce

En l’absence d’accord entre les ex-époux, la sortie forcée du conjoint peut être organisée, à l’initiative de l’un ou de l’autre des ex-époux.

Le choix des conditions de sortie forcée dépend naturellement de la situation particulière de l’entreprise et des ex-conjoints, mais il est possible de présenter ici plusieurs pistes de réflexion d’ordre général.

Un mécanisme d’isolement du conjoint des actifs de l’entreprise

La sauvegarde de l’entreprise peut dans certains cas être organisée grâce à l’interposition sociétaire :

• une holding a été préalablement constituée afin de préserver la gestion opérationnelle de l’entreprise de la mésentente entre associés de la holding

• ou la holding est créée post-divorce par apport de titres de l’entrepreneur.

Cette dernière hypothèse suppose naturellement que :

• les titres apportés appartiennent en biens propres ou personnels à l’entrepreneur

• le conjoint soit également titulaire de titres de la société concernée

• l’entrepreneur dispose dans la société au sein de laquelle il est associé avec son conjoint d’une majorité suffisamment large.

L’apport par l’entrepreneur de ses titres à une société holding lui permet à moyen ou long terme, par réduction de capital de la filiale, d’appréhender des actifs dans sa holding et d’isoler le conjoint dans la filiale.

Le retrait du conjoint par recours à la voie judiciaire

Si les tentatives d’organisation des relations des ex-conjoints n’ont pas fonctionné, il reste possible de recourir à la voie judiciaire pour forcer la sortie du conjoint.

Il est important de rappeler que le conjoint a un réel intérêt personnel et financier à voir acter sa sortie de l’entreprise. L’objectif n’est donc pas ici de flouer ses droits mais de protéger l’entreprise de la mésentente persistante de ses associés.

Bien que cette option relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, la mésentente entre associés est justement un cas possible de dissolution de l’entreprise (article 1844-7 du Code civil). Cette possibilité ne sera naturellement pas satisfaisante pour le dirigeant, mais peut offrir une piste de sortie au conjoint.

Le retrait pour juste motifs pourra constituer une piste à explorer également si l’entrepreneur rechigne à acter la sortie du conjoint. Il convient toutefois, pour que cette voie puisse être menée à son terme, que la mésentente entre associés, si c’est là le cas évoqué pour justifier du retrait, paralyse réellement le bon fonctionnement de la société.

La Cour de cassation (Cass. Civ. 3, 11 février 2014, 13-11.197) a par ailleurs admis le retrait forcé d’un associé en raison de la disparition entre les ex-époux de tout affectio societatis, suite à leur divorce et à une mésentente persistante entre eux. Il est important de préciser que cette décision a été rendue à propos d’une société civile propriétaire d’un bien immobilier qui ne générait aucun revenu, ce bien étant occupé par l’un des ex-époux.

Si les tentatives de séparation, de désintéressement du conjoint ou de coexistence pacifique au sein de l’entreprise s’avèrent infructueuses, la plus sage option pour repartir de l’avant consiste peut-être in fine à la vente.

Il convient alors de tenter de trouver un chemin de cohésion entre les ex-époux, au moins pendant les négociations avec l’acquéreur. A défaut, les cédants seront à la merci d’un acquéreur habile à détecter leurs désaccords pour négocier le prix.

Si le souhait de l’entrepreneur est de pérenniser son activité, il aura donc tout intérêt à anticiper les risques de séparation de son couple au plus tôt, et même dès son mariage, l’engagement amoureux ne s’affranchissant pas de toute réflexion patrimoniale. Confronté à son divorce, il réalise parfois trop tard l’importance de son régime matrimonial.

Le chef d’entreprise devra en tout état de cause s’entourer de professionnels qualifiés qui sauront le conseiller pendant cette période de rupture pour préserver son patrimoine et ses actifs professionnels.

Sources :

• Articles 217 et 219 du Code civil

• Articles 815-3 et suivants du Code civil

• Article 889 du Code civil

• Article 1401 du Code civil

• Article 1434 du Code civil

• Article 1832-2 du Code civil

• Article 1844-7 du Code civil

• Article 2224 du Code civil

• Article L64 A LPF

• Cour de cassation, 7 octobre 2015, n°14-22.224

• Cass. Civ. 3, 11 février 2014, 13-11.197

La défaillance du dirigeant peut avoir des conséquences dramatiques pour l’entreprise si ce dernier est également actionnaire. Il existe pourtant des mécanismes civils simples, peu couteux et facilement réversibles pour se prémunir contre un tel risque.

On parle souvent de la protection du patrimoine personnel du chef d’entreprise mais assez peu de la préservation de son patrimoine professionnel en cas d’invalidité ou de décès. Or, le dirigeant étant central dans la conduite de l’entreprise, qui plus est lorsqu’il est associé, les risques de défaillance doivent absolument être analysés et couverts au mieux.

Les méthodes assurantielles sont souvent utilisées, tels que les contrats dits « homme-clé », alors que les solutions offertes par le droit civil sont souvent mal connues et pourtant très efficaces.

SOMMAIRE

• Comment faire face à l’incapacité temporaire ou prolongée du dirigeant ?
• La protection du patrimoine professionnel en cas de décès du dirigeant-associé

comment faire face à l’incapacité temporaire ou prolongée du dirigeant ?

Un accident, une maladie peuvent rendre le dirigeant inapte à assumer ses fonctions de direction.

Lorsque cette situation est réversible et de très courte durée, des solutions peuvent être trouvées au sein de la société, sous réserve naturellement d’avoir été anticipées. La mise en place de délégations et d’organigrammes clairs de responsabilité et de prise de décisions permettent de poursuivre à court terme l’activité de l’entreprise.

Mais lorsque le niveau d’incapacité du dirigeant, même temporaire, est élevé, des mesures de protection juridique sont nécessairement mises en place pour permettre la représentation et le fonctionnement de la société.

Ces dispositifs de protection légale ont pour objectif de pallier une situation de crise et d’organiser juridiquement la représentation nécessaire du dirigeant. Mais pour que l’activité se poursuive au mieux, le dirigeant doit anticiper cette situation et l’organiser. Des solutions civiles, tel le mandat de protection future, ont été créées principalement pour cela.

que se passe-t-il en cas de placement du dirigeant sous un régime légal de protection ?

En cas d’incapacité et si aucune précaution n’a été prise, le dirigeant devra être placé sous un régime légal de protection de type sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle.

Depuis 2015, un dispositif plus « allégé » dit d’habilitation familiale permet une représentation sur autorisation du juge des tutelles.

Ces mesures ont pour objet d’organiser la gestion de la situation d’incapacité une fois celle-ci malheureusement survenue. Mais elles ne permettent pas de l’anticiper pour gérer ce risque de manière optimale et tel que le dirigeant le souhaiterait.

Les régimes de protection légale : curatelle et tutelle

Ces dispositifs de protection légale supposent une décision du juge des tutelles et un délai de traitement des dossiers de l’ordre de 6 mois à 1 an pour l’ouverture de la mesure.

Le dirigeant étant incapable, aucune assemblée générale ne peut intervenir si le chef d’entreprise est également associé.

Il n’est donc pas possible de nommer un nouveau dirigeant, ni de distribuer des dividendes.
Or, ceci peut s’avérer indispensable pour financer le train de vie du dirigeant et de son conjoint et le coût de la dépendance, dans la mesure où l’incapacité du dirigeant l’empêche d’exercer ses fonctions et, donc, de percevoir son salaire.

C’est ensuite le juge qui décide de la personne chargée de protéger le dirigeant. En cas de doute sur la capacité de ses proches à gérer l’entreprise, ou en cas de risque de conflit d’intérêt, le juge peut nommer une association tutélaire en qualité de curateur ou de tuteur.

Enfin, en cas de projet de vente de l’entreprise ou s’il est nécessaire de réaliser des opérations capitalistiques (création d’une société holding par apport des titres de la société opérationnelle, augmentation ou réduction de capital social…) ou de donner les titres en nantissement, une autorisation spéciale du juge des Tutelles sera nécessaire car il s’agit d’actes de disposition.

Un Décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 établit la liste des actes d’administration (gestion) et de disposition et offre ainsi une indication sur le périmètre des opérations qui nécessitent l’intervention ponctuelle du juge des tutelles.

L’habilitation familiale

Depuis 2015, il est possible d’éviter la mise sous un régime de protection en sollicitant de manière ponctuelle une habilitation familiale (articles 494-1 et suivants du Code civil).

Il s’agit d’une autorisation temporaire donnée par le juge des tutelles à un membre de la famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, époux, partenaire pacsé ou concubin) de représenter une personne incapable pour certains actes déterminés ou d’une manière plus générale.

Néanmoins, cette mesure ne répond pas à l’exigence principale en cas d’incapacité du dirigeant : la célérité. Une habilitation familiale implique un recours au juge des tutelles et, donc, de supporter les délais de traitement du dossier au tribunal judiciaire.

Rien ne permet en outre d’affirmer que le juge des tutelles considère que la mesure puisse être suffisante pour protéger le dirigeant et son entreprise. Par ailleurs, la personne désignée par le juge pour représenter le dirigeant n’est pas nécessairement la personne que ce dernier aurait choisie.

Représentation par le conjoint

Si le dirigeant est marié, le juge des tutelles peut autoriser son conjoint à le représenter pour des actes ponctuels (article 217 du Code civil) ou de manière plus générale (article 219 du Code civil).

Or le conjoint ne connaît pas nécessairement l’activité et le fonctionnement de l’entreprise pour en assumer seul la poursuite.

Le droit civil permet de pallier ces inconvénients en offrant au dirigeant des solutions spécifiques et anticipées de protection de l’entreprise en cas d’incapacité.

le mandat de protection future pour anticiper le risque d’incapacité du dirigeant

Le législateur a créé en 2007 un outil permettant d’éviter un placement en tutelle qui s’adapte parfaitement aux besoins du dirigeant et de l’entreprise : le mandat de protection future (articles 477 à 488 du Code civil).

Il s’agit d’un acte par lequel il est possible de choisir par anticipation les mandataires chargées de protéger sa personne et/ou tout ou partie de son patrimoine en cas d’incapacité.

Le mandat peut être large et comprendre la protection de la personne (prise de décisions médicales, consultation du dossier médical, échanges avec les médecins, choix de protocoles thérapeutiques…) et la gestion du patrimoine. Il peut être limité à la protection d’une partie du patrimoine et notamment de l’entreprise.

Si le mandat est conclu sous seing privé (Formulaire Cerfa n°13592*04 et sa notice explicative n°51226#05), le ou les mandataires ne peuvent se voir confier que des pouvoirs de gestion.

Si le mandat est conclu par acte notarié, le ou les mandataires peuvent se voir autorisés à accomplir certains actes de disposition à titre onéreux (vente notamment ou apport en société, augmentation ou réduction de capital…). En cas d’incapacité temporaire ou prolongée du dirigeant intervenant au cours d’un processus de vente par exemple, les mandataires auront donc le pouvoir de mener l’opération à son terme.

Le mandant choisit seul la ou les personnes qui seront chargées de le protéger, à titre personnel et pour son entreprise. Il peut ainsi nommer :

• un mandataire principal, chargé notamment de procéder à des distributions de dividendes. Le cas échéant le dirigeant peut prévoir dans le mandat un encadrement de ces distributions, soit en termes de montant, soit en précisant que les distributions devront avoir pour objet de permettre au dirigeant de se maintenir dans son cadre de vie et de financer son train de vie.

• Un collège de mandataires, pouvant prendre les décisions les plus importantes (notamment les actes de disposition à titre onéreux et la désignation d’un nouveau dirigeant). Idéalement, le dirigeant évitera une unanimité dans la prise de décisions entre les mandataires afin d’éviter des blocages préjudiciables à l’entreprise.

Qui nommer en qualité de mandataires chargés de protéger l’entreprise ?

Il peut être opportun de penser aux personnes les plus aptes à protéger le mandant mais aussi à assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise. Il peut s’agir :

• des proches (conjoint, enfants, frère ou sœur) qui défendront l’intérêt du mandant

• mais aussi de tiers de confiance qui connaissent le monde de l’entreprise et sauront alerter les proches sur les risques et difficultés éventuellement constatés.

Attention : être mandataire ne signifie pas devenir le nouveau dirigeant.

Le mandataire n’a pas tous les pouvoirs pour gérer l’entreprise. Son rôle est de participer et voter en assemblée générale pour notamment décider :

• de l’identité du ou des nouveaux dirigeants

• des distributions de dividendes

• de restructurations

• de céder l’entreprise si l’incapacité du dirigeant se prolonge et que la survie de l’activité en dépend ou qu’un processus de cession avait été engagé par le dirigeant avant son incapacité.

En cas de difficulté d’exécution de leur mission, les mandataires peuvent toujours solliciter le juge des tutelles pour les guider.

Le mandat de protection future présente de nombreux avantages parmi lesquels :

• une totale réversibilité : tant qu’il est capable, le dirigeant peut modifier ce mandat (dans son périmètre ou dans le choix de ses mandataires) ou le supprimer à sa convenance.

• l’absence de recours au juge pour la mise en œuvre du mandat : en cas d’incapacité médicalement constatée du mandant, il convient de se rendre au greffe civil du tribunal judiciaire (service des tutelles) muni du certificat médical et du mandat (et accompagné si possible du mandant).
  Il n’est pas nécessaire d’obtenir une audience auprès du juge des tutelles. Le temps de latence entre l’incapacité du dirigeant et la prise de fonctions des mandataires est donc réduite à quelques jours.

• la certitude pour le mandant de l’identité des personnes chargées de le protéger et de la meilleure protection de ses intérêts. Notons qu’en cours de mandat et lorsque celui-ci est notarié, le notaire est tenu d’un contrôle annuel des comptes du mandant et d’une obligation d’alerte au juge s’il lui semble que les mandataires sont négligents.

• un coût limité : un mandat sous formulaire Cerfa s’enregistre au coût de 125 €. Un mandat notarié (qui permet de conférer davantage de pouvoirs aux mandataires) s’enregistre au même prix auquel il convient d’ajouter les émoluments du notaire (arrêté du 26 février 2016, modifiés par les arrêtés du 27 février 2018 et du 28 février 2020), la taxe sur la valeur ajoutée et le coût des formalités, pour un total de l’ordre de 350 €.

la protection du patrimoine professionnel en cas de décès du dirigeant-associé

Lorsque le dirigeant est également associé, son décès, s’il n’a pas été anticipé, est un bouleversement total pour l’entreprise, en termes de gérance mais également en termes de gouvernance, puisque la détention du capital ou des actifs professionnels change de mains et revient à ses héritiers.

Ces derniers ont plus ou moins les aptitudes et la volonté de rester actionnaire ou poursuivre l’activité. Leur mésentente est aussi un risque pour la survie de l’entreprise.

Là encore, des dispositions civiles permettent d’anticiper cette situation pour la gérer au mieux.

conséquences du décès prématuré du dirigeant et associé

Le décès du dirigeant associé peut placer l’entreprise dans une situation très difficile, en raison de l’éclatement du capital entre les héritiers et de l’entrée possible d’enfants mineurs.

La situation familiale et matrimoniale du dirigeant et l’existence ou non de dispositions testamentaires déterminent l’identité de ses héritiers.

L’une des hypothèses les plus fréquentes est celui du dirigeant marié ayant des enfants issus ou non de son union et n’ayant pas pris de dispositions testamentaires.

Le code civil a anticipé la protection du conjoint survivant en lui octroyant des droits en usufruit et/ou en pleine propriété selon le cas (existence ou non d’une donation au dernier vivant). Ceci signifie que même en l’absence de testament ou de donation entre époux, le conjoint survivant aura des droits sur l’entreprise comme sur tout le reste du patrimoine.

De même, le partenaire pacsé est souvent protégé par un testament, indispensable pour lui allouer des droits sur la succession puisqu’il n’est pas légalement héritier. Ces droits, s’ils sont étendus, comme la totalité en usufruit de la succession du dirigeant par exemple, vont également s’exercer sur l’entreprise.

Quelle que soit la situation, il est important de garder à l’esprit le fait que la protection des proches du dirigeant, telle qu’organisée par défaut par le code civil ou prévue par testament suivant un périmètre le plus large possible au profit du conjoint ou partenaire, n’est pas toujours adaptée à l’entreprise.

L’application des droits légaux du conjoint survivant ou la protection testamentaire du partenaire de pacs peut en effet avoir pour conséquence une interdépendance entre ce conjoint ou partenaire et les enfants du dirigeant et aboutir à un démembrement de propriété (choix du conjoint survivant pour des droits en usufruit), ou à une indivision (attribution de droits en pleine propriété).

Appliqué à l’entreprise, le démembrement de propriété implique un consensus entre un usufruitier qui a un intérêt à réaliser des distributions de dividendes pour financer son train de vie et des nus- propriétaires qui préfèrent conserver la trésorerie dans la société jusqu’à l’extinction de l’usufruit du conjoint ou concubin.
La vente de l’entreprise implique un accord de toutes les parties. Or la répartition des prérogatives politiques et financières entre l’usufruitier et les nus-propriétaires résulte des statuts ou, à défaut, du code civil.

L’indivision (articles 815 et suivant du Code civil) n’est pas un système plus sécurisant pour l’entreprise, notamment en terme de gouvernance.

De plus, l’indivision successorale porte, à défaut de précision contraire par testament, sur chaque action ou chaque part sociale composant le capital et non sur une quote-part du capital. Le partage des titres entre les héritiers génère en principe l’acquittement du droit de partage au taux actuel de 2,5%.

La situation se complique en présence d’enfants mineurs. Le conjoint survivant, qu’il agisse en cette qualité ou en tant que représentant des enfants mineurs, peut se trouver en situation de conflit d’intérêt. Pour les actes les plus graves, notamment la vente de l’entreprise, il doit solliciter l’autorisation préalable du juge des tutelles.

La situation des enfants du dirigeant peut également poser une difficulté s’ils sont jeunes majeurs au moment du décès de leur père ou mère et que l’entreprise est vendue.

Un jeune de 18 ans est-il apte à gérer un patrimoine important ? Ne sera-t-il pas au contraire déstabilisé, tant par le décès de son parent que par l’arrivée soudaine d’un capital sur son compte bancaire ?

Sans entrer ici dans le détail de chaque situation et de la multiplicité des difficultés rencontrées, il ne peut qu’être conseillé au dirigeant de solliciter un audit successoral et matrimonial auprès de ses conseillers habituels (avocat, notaire, ingénieur patrimonial, conseiller en gestion de patrimoine, Family Office) afin de réaliser un point de sa situation. Ceci lui permet d’appréhender précisément la répartition de ses biens en cas de décès et d’évaluer la protection de son entreprise.

Enfin un dernier point, et qui n’est pas des moindres, une bonne entente familiale ne peut constituer une garantie suffisante pour une entreprise, ses équipes, ses partenaires, ses clients. Un consensus entre les héritiers ne signifie pas que ces derniers ont la capacité à reprendre la tête de l’entreprise dans cette période de fragilité extrême que constitue le décès de son homme-clé.

Si les règles de protection prévues par défaut dans le code civil semblent mal adaptées à la protection de l’entreprise, il est heureusement possible d’y remédier par quelques dispositions simples, peu coûteuses et facilement réversibles.

comment anticiper le risque de décès du dirigeant ?

La protection de l’entreprise en cas de décès prématurée du dirigeant s’organise en deux volets : par l’organisation de la répartition de ses biens et par l’anticipation de la gestion de l’entreprise.

Organiser par anticipation la répartition de ses biens en cas de décès

L’anticipation de la répartition de ses biens par le dirigeant lui permet notamment de réfléchir à celui ou ceux de ses héritiers qui se verront transmettre l’entreprise.

La liberté n’est pas totale en la matière. Les enfants sont en effet héritiers réservataires et ont un droit incompressible sur la succession de leur parent (à concurrence de moitié en présence d’un enfant, des deux tiers en présence de deux enfants et des trois quarts de la succession à partir de 3 enfants).

Il n’en reste pas moins qu’il est possible d’organiser la protection du conjoint survivant non pas simplement dans son périmètre légal que prévoit par défaut le code civil, mais en lui attribuant spécifiquement les biens qui permettent sa protection « qualitative » et « quantitative », notamment le maintien dans son cadre de vie et la perception des revenus nécessaires au financement de son train de vie.

Il est possible d’aménager les droits des héritiers sur l’entreprise et le patrimoine professionnel.

Cette organisation passe principalement par deux voies :

• l’adaptation du régime matrimonial du chef d’entreprise : Le dirigeant peut ainsi mettre en commun les biens nécessaires à la protection de son conjoint. Mais il peut limiter cette « communautarisation », qu’il s’agisse d’une société d’acquêt en séparation de biens ou d’une communauté, en incluant ou pas l’entreprise.
  Il est à noter que l’adaptation du régime matrimonial implique l’accord des deux époux et offre aux enfants majeurs et aux créanciers un droit d’opposition (article 1397 du Code civil), outre la nécessité de liquider le cas échéant le régime matrimonial du dirigeant.

• la prise de dispositions testamentaires : la répartition de ses biens par le dirigeant peut intervenir par simples dispositions testamentaires, confidentielles, réversibles par le seul testateur et peu coûteuses.
  La rédaction d’un testament permet notamment de protéger le conjoint par l’attribution de droits en pleine propriété ou en usufruit sur le cœur du patrimoine et d’éviter autant que faire se peut une indivision entre les héritiers, notamment sur l’entreprise.

Organiser par anticipation la gestion de l’entreprise

Comme en matière d’incapacité (mandat de protection future), le dirigeant a la possibilité de confier dans un mandat à effet posthume (articles 812 à 812-7 du Code civil) la gestion de son entreprise à des proches et tiers de confiance en cas de décès.

Ces deux mandats fonctionnement suivant le même mode et avec la même souplesse. Seules quelques différences les séparent :

•  le mandat à effet posthume vise à protéger non plus le dirigeant (qui est décédé) mais ses héritiers. Les mandataires doivent donc agir ici dans l’intérêts des héritiers désignés dans le mandat (le mandat peut d’ailleurs ne viser que certains héritiers le cas échéant).

• les mandataires ne peuvent se voir confier que des pouvoirs de gestion et non de disposition. Ils ne peuvent ainsi pas vendre l’entreprise, qui appartient aux héritiers.

• le mandat peut être conclu pour une période maximale de 5 ans à compter du décès du dirigeant. Passé ce délai, il convient de solliciter l’autorisation du juge pour le renouveler si nécessaire.

•  le mandat est ici nécessairement conclu devant notaire.

• le notaire n’est pas soumis à une obligation de contrôle de la bonne exécution par les mandataires de leur mission.

Comme pour le mandat de protection future, les mandataires ont pour mission de gérer les titres de l’entreprise et donc de participer et voter en assemblée générale. Ils peuvent ainsi choisir le nouveau dirigeant et décider des distributions de dividendes.

Leur mission consiste notamment à rassurer les partenaires et les clients de l’entreprise en offrant une stabilité dans une période difficile.

Cette protection offerte par le mandat à effet posthume n’est pas la seule qui puisse s’envisager pour protéger l’entreprise et les héritiers. Il est également possible de réfléchir à une adaptation des statuts de la société concernée, à la désignation de dirigeants successifs, ou encore à la constitution d’une société holding.

Ces mesures n’offrent toutefois pas la même discrétion que le mandat à effet posthume (qui contrairement aux statuts n’a pas à être publié), ni la même réversibilité quasi-immédiate, ni le même coût limité.

Outre cette protection civile, des solutions fiscales peuvent aussi être aménagées. La valorisation du patrimoine professionnel est souvent conséquente et les droits de succession en cas de décès du chef d’entreprise le sont alors corrélativement. La protection civile du patrimoine professionnel s’accompagnera idéalement d’une optimisation fiscale, grâce notamment au dispositif Dutreil.

Il est ainsi indispensable pour le chef d’entreprise d’anticiper les risques d’invalidité ou de décès et de mettre en place les solutions de préservation de son patrimoine professionnel. Ses conseils patrimoniaux ont ici un rôle clé. Ils lui permettront d’effectuer un audit de sa situation et d’organiser si nécessaire une protection ciblée de son entreprise.

Sources :

• Décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008
• Articles 477 à 488 du Code civil

• Articles 494-1 et suivants du Code civil

• Article 217 du Code civil

• Article 219 du Code civil

• Arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires
• Arrêté du 27 février 2018 fixant les tarifs réglementés des notaires
• Arrêté du 28 février 2020 fixant les tarifs réglementés des notaires
• Articles 815 et suivant du Code civil
• Article 1397 du Code civil
• Articles 812 à 812-7 du Code civil