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Arrêt du Conseil d’État du 23 janvier 2020, arrêt de la Cour de Cassation du 14 octobre dernier, le pacte Dutreil Transmission connaît une riche actualité. Point sur ces évolutions.

La liste des décisions et commentaires publiés en 2020 sur le dispositif Dutreil est particulièrement conséquente. Ces nouvelles jurisprudences fiscales précisent les conditions d’application du régime notamment concernant les sociétés Holdings et les donations-partages. Il est en cela indispensable de les connaître. 

qu’est-ce que le pacte dutreil transmission ?

L’objectif du dispositif Dutreil est de diminuer l’imposition des transmissions gratuites d’entreprises et favoriser ainsi la transmission et le maintien du patrimoine professionnel dans le cercle familial.

le pacte dutreil allège le coût fiscal de la transmission d’entreprise

Ce dispositif, codifié aux articles 787 B et 787 C du CGI, et issu de la Loi d’initiative économique de 2003 dite loi Dutreil permet, sous conditions :

  • une réduction de l’assiette d’imposition retenue de 75% (en cas de donation ou de succession), des titres de sociétés (article 787 B du CGI) ou d’une entreprise individuelle (article 787 C du CGI)
  • à laquelle s’ajoute une réduction de droits de donation de 50% en cas de donation de titres en pleine propriété avant les 70 ans du donateur (article 790 du CGI)

Quelles sont les entreprises et sociétés éligibles ?

Sur le principe et selon les textes, ce dispositif concerne les sociétés et entreprises dites opérationnelles, c’est-à-dire exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

Cependant la doctrine administrative a étendu son application :

  • aux sociétés dites holding: ces sociétés, têtes de groupe, détiennent des filiales exerçant l’activité économique. La holding doit néanmoins être animatrice de son groupe (holding menant la politique du groupe et exerçant réellement une activité de gestion et de services à ses filiales).
  • aux sociétés, y compris Holding, ayant une activité mixte: c’est-à-dire exerçant également une activité civile, à condition que celle-ci ne soit pas prépondérante. Nous allons voir qu’il s’agit d’un des points d’actualité du régime Dutreil.

Le pacte Dutreil peut concerner une transmission en pleine propriété ou en nue-propriété.

Ce dispositif a connu de nombreux assouplissements depuis 2003, que ce soit au travers de la loi de finances pour 2019, ou plus récemment au travers de la loi du 22 mai 2019 (article 177) étendant le pacte Dutreil aux donations en pleine propriété à des fonds de pérennité (fonds dont l’objet est de stabiliser et pérenniser l’actionnariat).

Une fois le cadre d’entreprises éligibles posé, il convient de respecter un certain nombre de conditions pour bénéficier de ce régime de faveur.

les conditions d’obtention du pacte dutreil

Il s’agit avant tout de la transmission à titre gratuit de sociétés détenues et dirigées dans une sphère familiale, car les conditions à réunir notamment quant au pourcentage de détention collectivement ou individuellement, et à la fonction de direction, exclue une utilisation du dispositif par des minoritaires investisseurs au profit de leurs descendants.

Comme nous l’avons détaillé dans notre précédant article sur la transmission d’entreprise, le dispositif Dutreil nécessite le respect de plusieurs conditions.

Délai d’engagement collectif de conservation (ECC)

La mise en place du dispositif Dutreil nécessite la souscription d’un pacte juridique et d’un engagement fiscal d’une durée minimale de 2 ans. L’ECC doit être en cours au jour de la transmission. Dans certains cas, cet engagement peut être non formalisé par écrit. Il est alors dit « réputé acquis », sous respect de certaines conditions (voir infra).

Pour une société, cet engagement collectif doit être pris par le défunt ou le donateur pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés ou par une personne seule (depuis le 1er janvier 2019), pour elle et ses ayants cause à titre gratuit. L’ECC doit porter sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote lorsqu’il s’agit de titres de sociétés non cotées (et sur au moins 10% des droits financiers et 20 % des droits de vote s’il s’agit de titres de sociétés cotées).

Pour une entreprise, le défunt ou le donateur doit l’avoir détenue depuis au moins deux ans. Aucun délai n’est cependant exigé en cas d’acquisition à titre gratuit ou de création de l’entreprise transmise.

Engagement individuel de conservation (EIC)

Chaque donataire ou héritier doit s’engager, lors de la donation ou de la succession, à conserver les titres de la société pendant une durée de 4 ans minimum à compter de la fin de l’engagement collectif, ou à compter de la transmission dans le cas de l’entreprise individuelle.

Condition d’exercice d’activité principale ou de fonction de direction

L’un des associés signataires de l’engagement collectif de conservation ou l’un des donataires, héritiers ou légataires doit exercer dans la société, pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les 3 années qui suivent la date de la transmission, une fonction de direction, ou son activité professionnelle principale s’il s’agit de sociétés de personnes (article 787 B du CGI) ou l’exploitation de l’entreprise individuelle (article 787 C du CGI).

Attention à bien vérifier la durée de l’engagement collectif de conservation 

Lorsque l’engagement collectif de conservation se renouvelle par tacite reconduction, et qu’il n’est pas dénoncé au-delà de 2 ans, l’engagement individuel de conservation ne peut pas débuter et son délai ne peut pas commencer à courir.
Le donataire qui conserve les titres 4 ou 6 ans selon la durée nécessaire croit alors, à tort, qu’il peut revendre les titres sans remettre en cause l’exonération Dutreil. Mais la condition du respect de l’engagement individuel n’a en fait pas commencé.
L’administration serait alors en droit de remettre en question le bénéfice du dispositif Dutreil.

Spécificité : l’engagement collectif réputé acquis

L’engagement collectif est réputé acquis lorsque deux conditions sont remplies :

  • Détention pendant au moins deux ans par le défunt (ou le donateur), seul ou avec son conjoint, ou partenaire lié par un PACS (Pacte Civil de Solidarité), de titres représentant les seuils exigés en droits financiers et en droits de vote.
  • Exercice dans la société, par le défunt (ou le donateur) ou son conjoint ou partenaire, depuis plus de deux ans à la date de la transmission :
    – de son activité professionnelle principale si la société relève de l’IR.
    – d’une des fonctions de direction visées à l’article 975 du CGI si la société est soumise à l’IS.

Ces dispositions permettent aux héritiers de bénéficier de l’abattement de 75% en cas de décès de l’actionnaire-dirigeant, alors même qu’aucun engagement collectif de conservation n’a été souscrit.

Malgré la souplesse de l’engagement réputé acquis, il est parfois préférable d’envisager la mise en place d’un engagement collectif de conservation (ECC) :

  • dans le cas d’un pacte Dutreil appliqué à une société Holding, de façon à bien mettre en place les conditions d’appréciation de son caractère animateur dès la conclusion du pacte et pendant toute la durée requise (Procès-verbal des organes de direction, création d’un conseil stratégique, procès-verbal de réunion prouvant la conduite de la politique du groupe, mise en place d’une convention d’animation).
    Il en est de même pour la société à activité mixte, afin de pouvoir prouver le caractère économique éligible prépondérant dès la conclusion de l’engagement collectif et avant de réaliser la donation.
  • lorsque le donateur souhaite poursuivre la direction de la société ou l’exploitation de l’entreprise après la donation ou que les donataires eux-mêmes ne sont pas prêts ou ne souhaitent pas l’assumer, il est nécessaire de mettre en place au préalable un ECC. En effet, selon la réponse ministérielle Moreau du 7 mars 2017, la condition de fonction de direction ne peut être satisfaite par le donateur dans le cas d’un engagement réputé acquis.

les évolutions récentes du pacte dutreil

D’importantes actualités jurisprudentielles sont intervenues en 2020 concernant le régime Dutreil.
Ces évolutions et précisions concernent les Holdings (définition du caractère mixte ; conditions du maintien du dispositif en cas d’apport à une Holding) et l’application favorable de l’exonération partielle d’assiette en cas de donation-partage avec soulte.

les holdings mixtes éligibles

Compte tenu de l’intérêt fiscal du dispositif Dutreil et du grand nombre de sociétés détenues sous forme de groupes, la question s’est vite posée de son application au cas de sociétés holding.

Pour que le régime Dutreil puisse s’appliquer aux titres de la Holding, celle-ci doit être considérée comme animatrice de son groupe.

Qu’en est-il lorsque la holding présente à la fois une détention de titres qu’elle anime et une activité opérationnelle. Quelles sont alors les conditions qui permettraient à ce type de holding (dite mixte) de répondre aux conditions du dispositif ?

Pour bénéficier de l’exonération Dutreil, l’activité d’animation de la Holding doit être considérée comme prépondérante. Mais selon quels critères ?

Depuis 2014, la doctrine fiscale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10) retient deux critères cumulatifs : le chiffre d’affaire de l’activité principale doit représenter plus de 50 % du chiffre d’affaires global et la valeur des actifs bruts dédiés à cette activité doit être supérieure à 50 % de l’actif brut total.

En 2018, pour le cas des Holdings, le critère d’appréciation selon le chiffre d’affaires respectif des activités a été écarté par un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 05/03/2018, et le critère de comparaison en termes d’actif brut a été retenu, ce qui paraît cohérent, la Holding ne constatant pas le chiffre d’affaires des activités des filiales.

La même année, un arrêt du Conseil d’État du 13 juin 2018 a considéré que l’actif brut doit être mesuré selon la valeur vénale et non la valeur comptable.

Dernièrement, un arrêt d’importance du Conseil d’Etat du 23 janvier 2020 remet en question la position prise par la doctrine fiscale concernant les deux critères de chiffre d’affaires et d’actifs bruts.

Cet arrêt précise que la notion de prépondérance doit s’apprécier au regard d’un faisceau d’indices déterminé selon la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Plus récemment encore, la Cour de Cassation dans un arrêt du 14 octobre 2020 vient de se prononcer sur ce même sujet et considère que l’activité d’animation est principale lorsque la valeur vénale des titres des filiales détenues et gérées par la Holding est, au jour du fait générateur de l’imposition, supérieure à la moitié de son actif total.  

Au vu de la complexité de l’appréciation du caractère principal de l’animation des holding mixtes, il reste préférable de s’entourer des conseils de professionnels qualifiés.

donation-partage avec soulte : une assiette d’application favorable

Lorsque par exemple un seul enfant souhaite reprendre la société ou l’entreprise, il est possible de recourir à une donation-partage (laquelle permet de figer les valeurs) avec soulte.
La donation porte sur l’entreprise ou les titres de société transmis mais les lots de chaque donataire ne sont pas composés de la même manière. L’enfant repreneur reçoit dans son lot l’intégralité des titres donnés, les lots de ses frères et sœurs sont constitués de soultes qu’il leur doit
Dans ce cas, la doctrine de l’administration précisait déjà que l’exonération partielle du dispositif  Dutreil est applicable en considérant la masse à partager (donc les droits théoriques) et non les biens attribués, ce qui permet de retenir l’application de l’exonération partielle des ¾ pour la valeur de l’ensemble des titres donnés relevant dudit régime.

La réponse ministérielle « Patriat » du 3 septembre 2020 vient de réaffirmer ce principe.

Précisons à ce propos que l’exonération partielle se comptabilise pour les calculs des droits d’un point de vue fiscal uniquement. Au regard des règles civiles de succession et donation et de leurs incidences, les titres donnés se considèrent pour leur valeur entière.

assouplissements en cas d’apport des titres donnés à une holding

Lorsqu’un pacte Dutreil a été mis en place sur des titres de sociétés, ces derniers peuvent être apportés sous conditions à une société Holding.
Le législateur a prévu que le régime de faveur du dispositif Dutreil n’est pas remis en cause lors de l’apport à titre pur et simple (ou partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage) des titres à une société holding à condition que :

  • L’apport soit réalisé pendant l’Engagement Individuel de Conservation (EIC) ou depuis la loi de finances 2019, pendant la durée de l’ECC (Engagement Collectif de Conservation).
  • Depuis 2019 également, l’actif brut de la Holding soit composé à plus de 50 % de participations dans la société apportée soumise au régime Dutreil (et non plus 100% dans cette société ou sociétés du même groupe à activités similaires, connexes ou complémentaires).
  • La société Holding soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération pour au moins 75 % du capital. Jusqu’ici, la question de savoir si les autres signataires de l’engagement collectif de conservation (ECC) pouvaient également entrer dans ce seuil de 75 % n’était pas claire.
  • La société soit dirigée par un des héritiers ou donataires bénéficiaires du régime Dutreil.
  • La société Holding ainsi que les héritiers ou donataires prennent l’engagement de conserver les titres apportés et les titres reçus en contrepartie de l’apport jusqu’à la fin de l’EIC.

Dans le cadre de ces apports à Holding, la réponse ministérielle Patriat du 3 septembre 2020 vient enfin éclairer certaines conditions d’application qui n’avaient toujours pas fait l’objet de commentaires d’application par l’administration et qui restaient floues.

Cette réponse ministérielle précise :

  • Les apports de titres donnés soumis au régime Dutreil peuvent être réalisés en faveur de société Holding distincte propre à chaque donateur.
  • Pour apprécier le seuil de 75 % du capital de la Holding, seuls sont pris en compte les titres détenus par les bénéficiaires de l’exonération, c’est-à-dire les seuls héritiers et donataires signataires de l’EIC (Engagement Individuel de Conservation). De même, l’un de ces héritiers ou donataires bénéficiaires du régime Dutreil doit assurer la direction de la Holding.Il est maintenant spécifié par cette réponse que le donateur ne peut faire partie du seuil de 75 % de capital et surtout ne peut occuper la fonction de direction de la Holding.

le dispositif dutreil en synthèse

Type d’entreprise

Société : actions ou parts sociales


Entreprise individuelle
Nature de l’activitéSociété purement opérationnelle :
Activité industrielle, artisanale, commerciale, agricole, libérale.
Holding si elle peut être considérée comme animatrice de son groupe.Activité industrielle, artisanale, commerciale, agricole, libérale.
Nature de l’activitéSociété à activité mixte : activité civile possible mais non prépondérante.

Evolution jurisprudentielle en 2020 : appréciation selon un faisceau d’indices (Arrêt Conseil d’État du 20/01/2020)
Holding à activité mixte : l’activité d’animation doit être principale.

Précision jurisprudentielle en 2020 : caractère principal retenu si la valeur vénale des filiales « animées » est supérieure à 50 % de l’actif brut total (Arrêt Cour de Cassation du 14/10/2020)
Mode de transmissionDonation simple

Donation-partage : principe de l’application de l’abattement sur la totalité de la donation-partage avec soulte réaffirmé dans la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020.

Succession

Apport à un fonds de pérennité
Donation simple

Donation-partage : principe de l’application de l’abattement sur la totalité de la donation-partage avec soulte réaffirmé dans la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020.

Succession

Apport à un fonds de pérennité
Donation






Succession
Conditions nécessaires avant la transmissionEngagement Collectif de Conservation (ECC) de 2 ans
Dans certains cas, l’engagement peut être réputé acquis.
Engagement Collectif de Conservation (ECC) de 2 ans
Dans certains cas, l’engagement peut être réputé acquis.
Détention de l’entreprise depuis plus de 2 ans, sauf en cas d’acquisition par transmission à titre gratuit ou par création.
Conditions nécessaires après la transmissionEngagement Individuel de Conservation (EIC) par chaque donataire ou héritier de 4 ans minimum à compter de la fin de l’ECC.





Exercice d’une fonction de direction ou de l’activité principale dans la société par l’un des signataires de l’ECC ou par l’un des donataires ou héritiers pendant la durée de l’ECC et pendant les 3 années suivant la transmission.

Possibilité d’apporter les titres soumis à Dutreil à une société Holding sans remise en cause du régime, sous conditions.

Précisions apportées par la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020 :

Apport possible à des Holding individuelles

Au moins 75 % du capital de la Holding doit être détenu par les seuls héritiers ou donataires bénéficiaires du pacte Dutreil, le donateur ne peut faire partie de ce seuil.
De même la fonction de direction de la Holding doit être exercée par un héritier ou donataire bénéficiaire et non par le donateur.
Engagement Individuel de Conservation (EIC) par chaque donataire ou héritier de 4 ans minimum à compter de la fin de l’ECC.





Exercice d’une fonction de direction ou de l’activité principale dans la société par l’un des signataires de l’ECC ou par l’un des donataires ou héritiers pendant la durée de l’ECC et pendant les 3 années suivant la transmission.

Possibilité d’apporter les titres soumis à Dutreil à une société Holding sans remise en cause du régime, sous conditions.

Précisions apportées par la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020 :

Apport possible à des Holding individuelles

Au moins 75 % du capital de la Holding doit être détenu par les seuls héritiers ou donataires bénéficiaires du pacte Dutreil, le donateur ne peut faire partie de ce seuil.
De même la fonction de direction de la Holding doit être exercée par un héritier ou donataire bénéficiaire et non par le donateur.
Engagement Individuel de Conservation (EIC) par chaque donataire ou héritier de 4 ans minimum à compter de la transmission.

L’un des donataires ou héritiers doit poursuivre l’exploitation de l’entreprise pendant au moins 3 ans après la transmission.
Avantage fiscalAbattement de 75 % sur la valeur de la société ou de l’entreprise soumise aux droits de mutation à titre gratuit.
Abattement de 75 % sur la valeur de la société ou de l’entreprise soumise aux droits de mutation à titre gratuit.
Abattement de 75 % sur la valeur de la société ou de l’entreprise soumise aux droits de mutation à titre gratuit.
Avantage fiscalRéduction de droits de 50 % si le donateur a moins de 70 ans et si la transmission est réalisée en pleine propriété.
Réduction de droits de 50 % si le donateur a moins de 70 ans et si la transmission est réalisée en pleine propriété.
Réduction de droits de 50 % si le donateur a moins de 70 ans et si la transmission est réalisée en pleine propriété.

Enfin, n’oublions pas que ce schéma peut, sous réserve d’une analyse fine, se combiner avec une cession partielle. La donation ne porte alors que sur une partie des titres, conciliant souhait de transmission et besoins financiers de ceux qui passent le relais.

A titre d’information, le pacte Dutreil peut également être complémentaire à une opération d’apport-cession de titres ou d’apport-donation, sous respect des conditions que nous avons étudiées dans nos articles. Ces schémas de transmission nécessitent néanmoins de s’entourer de conseils habilités.

 

 

Au travers du Pacte Dutreil, la loi offre un cadre favorable pour que la fiscalité ne soit pas un obstacle à la transmission familiale et à la survivance de celle-ci.

Dans un contexte économique incertain, pouvant induire une baisse de valorisation de sociétés et d’entreprise familiales et un resserrement des liens familiaux, cette réflexion sur la transmission à titre gratuit du patrimoine professionnel peut prendre sens.

Dans tous les cas, la transmission d’entreprise doit être anticipée et étudiée avec des professionnels du patrimoine.

Auteurs
Sabine Petitgirard et Anne Brouard 

Sabine Petitgirard est intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB CGP (diplôme RNCP Niveau 1, spécialisé en gestion de patrimoine) et Juriste Fiscaliste.

Anne Brouard est intervenante-formatrice pour le CESB CGP et Fondateur de JUST DEEP CONTENT, Agence de contenu spécialisée en gestion de patrimoine.

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