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Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Régime matrimonial du chef d’entreprise par excellence, le régime de séparation de biens est-il toujours le plus adapté ? Quels aménagements, quels autres régimes sont possibles ?

 

« On considère le chef d’entreprise comme un homme à abattre, ou une vache à traire. Peu voient en lui le cheval qui tire le char. » (Winston Churchill).

Si le dirigeant ou dirigeante se consacre à son travail et à son entreprise, il n’en demeure pas moins également devoir organiser la protection de ses proches et la sienne. Cette protection passe notamment du point de vue matrimonial par le choix du bon statut pour la protection de son conjoint. Ainsi, il ou elle peut s’avérer tirer le char de la famille. De ce point de vue, devons-nous considérer, comme il a été coutume il y a déjà 20 ans, de préconiser en cas de mariage un régime séparatiste, partant du postulat que celui-ci était le plus protecteur ?

L’évolution des techniques des régimes matrimoniaux eux-mêmes, comme des lois protégeant la résidence principale des créanciers, ou encore l’évolution des besoins patrimoniaux dans le temps, peuvent donner lieu à une approche plus fine des régimes et techniques juridiques adaptés au chef d’entreprise.

Quels sont les avantages du régime séparatiste pour le chef d’entreprise ? D’autres régimes ne seraient-ils pas adaptés ? Comment faire évoluer le régime matrimonial au fil de la vie professionnelle du chef d’entreprise ? Explications.

Avant tout un bref rappel sur les régimes matrimoniaux. En droit français quel que soit la diversité des régimes matrimoniaux, les époux sont soumis à un statut fondamental dit « régime primaire », d’ordre public, soucieux d’une certaine indépendance des époux et d’un minimum de solidarité. Il est rappelé que chaque époux peut faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition, sur un bien meuble qu’il détient individuellement (article 222 du Code civil). Il est réputé avoir le pouvoir de le faire seul (exception principale faite du logement de la famille, article 215 du Code civil). Dans ce cadre, il peut consentir toute aliénation à titre gratuit (donation) ou à titre onéreux (vente). A ce titre rappelons que les parts de société sont considérées comme des biens meubles.

En régime de communauté, cette présomption de libre disposition ne joue pas pour les meubles corporels soumis à publicité, tels que les bateaux et les avions, non plus que pour un fonds de commerce. En régime de communauté également, les biens financés par les revenus des époux sont présumés être communs. Seuls les biens acquis par donation ou succession restent propres. Si l’acquisition de l’entreprise est financée par des revenus professionnels, cette présomption de communauté rend les parts sociales communes.

A lire ces premiers éléments, le régime qui permet le plus de liberté au chef d’entreprise s’apparente à un régime qui considère le détenteur des fonds comme le propriétaire du bien servant à l’acquérir, donc à un régime séparatiste. C’est aussi celui qui permet une certaine protection du patrimoine familial non professionnel.

Depuis le 1er février 1966, le régime matrimonial par défaut, celui qui s’applique sans contrat de mariage, est celui de la communauté réduite aux acquêts (encore appelé communauté d’acquêts). Aussi, pour que les époux puissent se marier sous le régime dit séparatiste, il est nécessaire d’établir un contrat de mariage. Le dit-contrat s’établit selon les régimes matrimoniaux autorisés par le Code civil. Ainsi le chef d’entreprise s’est souvent vu proposé, à l’aube du mariage, un contrat de mariage pour un régime séparatiste.

S’agissant de régime matrimonial, nous abordons dans nos développements la situation du chef d’entreprise marié et non celle du concubin ou du partenaire de Pacs. Nous porterons notre analyse dans un cadre franco-français. Par entreprise, on parlera principalement d’un cadre sociétaire, SARL (Société à responsabilité Limitée), SAS (Société par Action Simplifiée), SCA (Société en Commandite par Action), SNC (Société en Nom Collectif), SCP (Société Civile Professionnelle).

SOMMAIRE

  • Chef d’entreprise et régime séparatiste: une double protection
  • Existent-ils d’autres régimes adaptés au chef d’entreprise ?
  • Le régime matrimonial du chef d’entreprise à l’épreuve du temps

Chef d’entreprise et régime séparatiste: une double protection

Le régime de la séparation de biens constitue la pierre angulaire du régime considéré comme protecteur pour le chef d’entreprise. En effet, du point de vue de sa responsabilité patrimoniale, l’époux engage ses revenus et ses biens personnels. Il s’agit d’un régime qui par nature attribue à celui qui acquiert la propriété individuelle du bien. Aussi, si les patrimoines sont par essence individualisés, le chef d’entreprise voit tout à la fois son patrimoine augmenter, et le gage des créanciers ne porter que sur ses biens personnels mais pas ceux de son conjoint.

Bien qu’en régime de communauté légale, le conjoint ne puisse engager au titre d’un crédit que ses biens propres et les revenus afférents, la majorité de son patrimoine étant souvent constitué de biens communs, les créanciers solliciteront a minima le consentement du conjoint pour engager les biens propres de l’emprunteur et les biens communs. Et puisque la philosophie du régime communautaire est celle de considérer communes les acquisitions par gains et salaires et revenus de biens propres, le patrimoine commun à vocation à constituer la majeure partie du patrimoine du couple.

On retiendra une différence entre la finance qui est commune concernant les parts sociales ou actions acquises avec des fonds communs et la qualité d’associé qui peut rester personnelle. En cas d’acquisition de parts non négociables (SARL, SNC, société civile), le chef d’entreprise doit par ailleurs obligatoirement en informer le conjoint, à la différence des parts négociables (SA, SAS).

Si l’époux cède des parts non négociables, il doit également avoir l’accord du conjoint (même si ce dernier n’est pas associé). Bien que le régime communautaire permette avec des notions de récompenses et de reprises de tenir compte des flux entre les fonds propres et communs lors de la dissolution du régime matrimonial, ces calculs peuvent rendre la liquidation compliquée (article 1469 du Code civil).

Enfin dans le régime de communauté, le patrimoine professionnel du chef d’entreprise qui représente souvent l’essentiel de son patrimoine a vocation, lorsqu’il est créé post mariage, à être commun. Ainsi le ou la chef d’entreprise devra dédommager l’autre époux pour moitié de la valeur de l’entreprise en cas de divorce.   Le régime séparatiste permet d’éviter ces situations. Il maintient les patrimoines séparés sur le principe (article 1538 du Code civil). Il présente, pour le chef d’entreprise, une double protection :

  • Il est protecteur du conjoint en termes d’engagements, limitant ceux si sur les biens personnels plus importants par nature du chef d’entreprise (sauf à ce que les créanciers sollicitent une caution personnelle et solidaire du conjoint).
  • Il est également protecteur du chef (e ) d’entreprise dans le cas d’un éventuel divorce ou de succession et de famille recomposée.

Il est ainsi fréquent pour les chefs d’entreprise de recourir au régime séparatiste. Et ceci d’autant plus pour les chefs d’entreprises organisés en entreprise individuelle ou les professions libérales, ces professions étant exercées directement sans recours à une société limitant la responsabilité aux apports. Le régime de séparation de biens a néanmoins comme corollaire de ne pas faire profiter le conjoint de l’accroissement de la valeur du patrimoine du couple via l’entreprise, celle-ci étant un bien propre de l’entrepreneur.

Il est possible de corriger ce déséquilibre et d’accroître la protection du conjoint en complétant ce régime par d’autres mesures telles que :

  • la donation de biens présents entre époux : d’un point de vue fiscal un époux peut donner jusqu’à 80 724 € (article 790 E du CGI) à son autre époux. En pratique le don manuel sera souvent utilisé (complété d’une déclaration fiscale a postériori au travers du formulaire cerfa 2735).
  • une donation au dernier vivant qui offrira au conjoint un choix de droits plus large au décès et un montant quantitatif plus important également. La donation au dernier vivant (article 1094 -1 du Code civil), exception au pacte sur succession future, permet au conjoint à la succession du défunt de choisir entre:
    • la quotité disponible ordinaire
    • ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit
    • la totalité de la masse successorale en usufruit

Mais le chef d’entreprise ne pourrait-il pas adopter un autre régime que la séparation de biens ?

Existent-ils d’autres régimes adaptés au chef d’entreprise ?

Deux autres types de contrat de mariage peuvent convenir au chef d’entreprise : le régime de la participation aux acquêts et un aménagement du régime séparatiste.

 

Le régime séparatiste aménagé : la société d’acquêts

Le régime séparatiste est souvent choisi par les chefs d’entreprises et les professions libérales qui y voient une façon de circonscrire le passif lié à leur profession, mais, comme nous l’avons vu, il crée un déséquilibre de patrimoine et peut poser des difficultés si le conjoint est sans ressources.

Les biens à l’actif sont les biens personnels de chacun des époux, et en pratique on constate souvent l’existence de biens indivis (biens acquis en indivision par les époux ou biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive). Afin de mieux gérer cette indivision, il peut être proposé d’intégrer au régime de séparation une clause de société d’acquêts.

Cette clause permet de créer une communauté pour certains biens. Le contenu doit être défini de façon précise, avec une fixation des règles de gestion. Les biens doivent être déterminés ou déterminables.

On peut y intégrer par exemple les contrats d’assurance-vie, la résidence principale ou encore les biens immobiliers à acquérir. Attention dans ce dernier cas de bien déterminer l’origine des fonds pour l’acquisition. On pourra aussi supprimer le principe des reprises et récompenses (principe inscrit dans le Code civil pour le régime de communauté auquel il est possible de déroger conventionnellement).

En général, l’outil de travail et les biens et droits affectés pour la profession ne sont pas intégrés à la société d’acquêts afin de conserver les effets protecteurs du régime de séparation de biens.

Cette clause permet ainsi de créer un espace de biens dits « communs », donc appartenant pour moitié à chaque époux, associant ainsi le conjoint à la constitution d’un patrimoine. C’est également un aménagement préconisé au chef d’entreprise dans le cas de familles recomposées.

 

Attention néanmoins en cas de présence d’enfant d’un premier mariage :

Les « garde-fous » de l’action en retranchement trouvent à s’appliquer en cas d’avantages matrimonial, tel que l’apport de biens personnels en société d’acquêts.

 

Pour la création d’une société d’acquêt, il est nécessaire d’aménager le régime matrimonial (procédure civile, hors cas exceptionnel), par passation devant notaire.   Autre aménagement possible dans le contrat de mariage : prévoir une faculté d’attribution ou d’acquisition. Il s’agit de la faculté pour l’époux survivant d’acquérir ou de se faire attribuer certains biens personnels du prémourant, notamment les meubles meublants et les objets du domicile, et/ou l’habitation principale.

 

L’intérêt du régime de participation aux acquêts pour le chef d’entreprise

Le régime de participation aux acquêts (articles 1569 à 1581 du Code civil) peut être qualifié de régime hybride, entre le régime de séparation de bien et le régime de communauté.

Pendant le mariage, ce régime fonctionne comme un régime de séparation de biens et à la dissolution du lien, par décès ou par divorce, comme une communauté d’acquêts mais en valeur seulement. Ce régime présente donc les avantages de la séparation de bien pendant sa durée et ceux de la communauté lors de sa dissolution. Il est ainsi souvent conseillé aux couples dont l’un au moins exerce une profession libérale, indépendante ou comportant des risques professionnels. Pendant le régime, il existe uniquement deux masses de biens personnels.

Chacun est réputé propriétaire des biens à son nom, comme en matière de régime séparatiste. Les dettes attachées aux biens personnels restent personnelles au propriétaire du bien. Parfois on insère une clause prévoyant la faculté de conserver certains biens du prémourant.

Les règles de l’administration sont celles du régime de la séparation de biens. Chacun des époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun des époux reste tenu de ses dettes personnelles sur son patrimoine personnel (sauf exception du régime primaire impératif).

A la dissolution de régime, l’époux qui n’a pas travaillé ou a cessé son activité bénéficie d’une partie de l’accroissement du patrimoine réalisé par l’activité de son conjoint. Lors de la liquidation, on calcule la différence entre le patrimoine final de chacun des époux et son patrimoine originaire.

Le patrimoine originaire (PO) comprend les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux reçus par succession ou donation, sauf ceux dont il a disposé par donation entre vifs pendant le mariage (article 1570 du Code civil). Le patrimoine final (PF) comporte tous les biens appartenant aux époux lors de la dissolution (même ceux dont il a disposé à cause de mort). Il faut y ajouter ceux donnés entre vifs par un époux sans le consentement de son conjoint et ceux aliénés frauduleusement.

L’évaluation de la créance s’opère de la façon suivante :

  • Pour les biens du PO: selon l’état au jour de l’acquisition ou du mariage et leur valeur au jour de la liquidation (on déduit les dettes dont il a la charge personnelle).
  • Pour les biens du PF: d’après leur état au jour de la dissolution et leur valeur au jour de la liquidation. Il faut déduire toutes les dettes non encore acquittées.

Chaque époux participe pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre. On opère une compensation entre l’excédent et seul l’excédent se partage.  L’époux dont le gain a été le moindre, devient créancier de son conjoint pour la moitié de l’excédent. Il s’agit alors de la créance de participation définitive qui se définit comme : (PF – PO) /2

Ce régime a donc l’avantage d’assurer un équilibre en termes de partage de richesse, tout en étant protecteur du chef d’entreprise. Son utilisation est néanmoins freinée par la complexité du calcul de liquidation lors de la dissolution.

Il est possible d’aménager ce régime par une clause de partage inégal ou stipulant que le conjoint survivant aura droit à la totalité des acquêts.

 

Attention aux clauses d’exclusion des biens professionnels :

Certains aménagements relatifs à une clause d’exclusion des biens professionnels de la créance de participation ont cependant récemment été censurés par la Cour de Cassation dans un arrêt du 31 mars 2021 (Cassation civile 1ere chambre, 31 mars 2021 numéro 19-25.903 F-D). Les époux avaient prévu un régime de participation aux acquêts avec une clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation, sauf dissolution par décès. Cette clause excluait donc les biens professionnels de la créance de participation en cas de divorce.

La clause a été jugée comme constituant un avantage matrimonial, confirmant ainsi une jurisprudence de 2019. Or un avantage matrimonial est révocable de plein droit en cas de divorce, en vertu des règles gouvernant les régimes matrimoniaux. Cette clause ne pouvait donc être effective en cas de divorce.

 

La technicité et la souplesse des régimes matrimoniaux permettent ainsi d’envisager d’autres solutions pour le chef d’entreprise que le seul régime séparatiste.

La question se pose également d’adapter le régime matrimonial de l’entrepreneur selon les moments de sa vie.

Le chef d’entreprise connaît en effet des besoins patrimoniaux différents, selon qu’il s’installe, développe son entreprise ou souhaite la transmettre. Le régime matrimonial initialement conseillé peut ne plus répondre aux besoins de protection de la famille et de l’époux. Ainsi en phase de cession ou postérieurement, il est souvent préconisé un changement de régime matrimonial pour un régime communautaire.

 

Le régime matrimonial du chef d’entreprise à l’épreuve du temps

Il est fréquent que le chef d’entreprise, en milieu ou fin de carrière, en passe de vendre son entreprise et ayant remboursé ses créanciers, souhaite prioritairement protéger son époux. Un changement de régime matrimonial pour un régime communautaire peut alors s’avérer opportun.

 

Rappelons que la procédure de changement de régime a évolué pour se simplifier. Elle se réalise le plus souvent devant notaire (ce n’est qu’en cas d’opposition des enfants ou de créanciers que le juge sera saisi).
 

Si le patrimoine est déjà largement constitué, ce changement de régime sera souvent combiné avec un apport de biens propres à la communauté. On peut ainsi apporter l’ensemble ou une partie des parts sociales ou actions de la société à la communauté. Il conviendra de prendre en compte le coût que constitue cet apport, mais celui-ci n’est pas analysé par la doctrine comme constitutif d’un acte translatif de propriété.

Dans une réponse ministérielle du 29 septembre 2020, le ministère de l’économie et des finances a affirmé le caractère purement intercalaire du transfert de titres bénéficiant d’un sursis ou d’un report d’imposition, du patrimoine propre de l’un des époux au bénéfice de la communauté créée dans le cadre d’un changement de régime matrimonial : «  le simple fait de conférer aux biens propres de l’un des époux le statut de biens communs et d’attribuer à l’autre époux des droits sur ces biens dont il se trouvait initialement dépourvu ne saurait mettre fin au différé d’imposition dès lors qu’il ne constitue, ni une cession à titre onéreux, ni l’un des évènements, limitativement énumérés par la loi, mettant fin au différé d’imposition. »  (Réponse ministérielle Olivier Dassault, 29 septembre 2020 numéro 4438).

Lors du changement de régime matrimonial pour un régime communautaire, il peut aussi être adjoint, en complément des clauses d’apport à communauté, une clause préférentielle d’attribution ou encore une clause de suppression de récompenses et reprises (qui n’est néanmoins pas d’ordre public et sous la réserve du sujet des familles recomposées). Ces clauses permettent d’accroître les droits du conjoint sur la masse commune lors de la liquidation.

L’entrepreneur peut également avoir pour objectif de combiner l’apport à communauté pour protéger le conjoint et le souhait de préserver la transmission en faveur des enfants communs. Le choix des biens apportés à la communauté dans une logique de protection du conjoint et des biens conservés en propre pour une transmission directe en faveur des enfants doit se faire dans le respect des règles civiles gouvernant les régimes matrimoniaux. L’approche fiscale de ces opérations devra également être réfléchie. Celles-ci ne doivent pas avoir été initiées dans un but exclusivement ou principalement fiscal. La prudence sera alors de mise et les conseils juridiques et fiscaux de professionnels sont indispensables pour la mise en place de ces stratégies.

Enfin, notons que la transmission de l’entreprise à titre gratuit notamment au profit des enfants présente un attrait fiscal incomparable lorsque le Pacte Dutreil (articles 787 B et 787 C du CGI) peut être appliqué. Le régime Dutreil permet en effet un abattement d’assiette de 75%, là où l’apport à la communauté permet seulement un doublement des abattements en ligne directe et une optimisation de la progressivité du barème de donation parent-enfant (article 777 du CGI tableau I). Ne nous y trompons pas, compte tenu de l’effet fiscal du régime de faveur Dutreil, c’est principalement la possibilité de l’appliquer qui décidera de la transmission à titre gratuit de l’entreprise, plus que le caractère commun ou propre des parts sociales ou actions.

Le choix du régime matrimonial le plus adapté au chef d’entreprise dépend donc de plusieurs facteurs tels que le patrimoine préconstitué, le type de société choisie, le moment de vie du chef d’entreprise, sa cellule familiale ou encore sa volonté de transmission. Si le régime matrimonial semble la pierre angulaire de la stratégie, c’est bien une approche combinée tout à la fois des modifications des régimes existants au travers de clauses ou de changements, et des mesures favorables en termes de transmission qui permettront de répondre aux mieux à ses besoins.

Si le régime séparatiste reste le plus utilisé, les étapes de la vie peuvent nécessiter des aménagements ou le choix d’un autre régime, afin de répondre au plus près aux besoins personnels et familiaux de l’entrepreneur. Le conseil en gestion de patrimoine doit s’adapter continuellement à la vie du chef d’entreprise afin de l’accompagner dans le temps .

Auteur

Sabine Petitgirard    

Juriste Fiscaliste en Banque privée, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine).