Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

L’art fait partie intégrante du patrimoine. Anticiper sa transmission à titre gratuit est crucial pour éviter tout risque civil et/ou fiscal.

Bien que l’intérêt de la détention et de la transmission d’un patrimoine artistique ne date pas des dernières années, ce dernier est sujet à renouveau. Force est de constater que les enjeux financiers liés à la détention du patrimoine artistique et la place des œuvres d’art dans le patrimoine des clients ne cesse de croître. Aujourd’hui encore, en période inflationniste, l’art apparaît comme une valeur refuge.

Il apparaît à ce jour indispensable de prendre en compte cet actif dans la stratégie patrimoniale de nos clients afin d’assurer la sécurité juridique, financière et économique de cet investissement.

La question de sa transmission est primordiale. Ne pas l’anticiper peut engendrer des risques civils et fiscaux. Assurer la transmission anticipée de l’œuvre d’art nécessite de prendre certaines précautions juridiques, financières et fiscales, tenant notamment à sa singularité.

SOMMAIRE

• Transmission d’œuvre d’art : quels risques en cas d’absence d’anticipation ?
• Transmission sécurisée de l’œuvre d’art : quel est l’outil le plus adapté ?

Transmission d’œuvre d’art : quels risques en cas d’absence d’anticipation ?

L’absence d’anticipation expose à des risques civils et fiscaux.

Les risques civils liés à l’absence d’anticipation

Pour bien appréhender ces risques, il est nécessaire de comprendre quelle serait la dévolution successorale du patrimoine artistique en cas de décès de son détenteur et quels seraient les pouvoirs respectifs des héritiers.

Quelle transmission du patrimoine artistique en cas de décès ?

Prenons l’hypothèse du décès d’un collectionneur laissant pour lui succéder un conjoint et deux enfants communs.

L’actif successoral (hors assurance-vie) se compose des biens personnels du défunt et donc notamment, de ses œuvres d’art.

Sur ce patrimoine successoral, le conjoint survivant recueille, en présence d’enfants communs, selon son choix exclusif :

• la totalité en usufruit de l’actif successoral,
• ou un quart (1/4) en pleine propriété de l’actif successoral.

En présence d’enfants non communs, le conjoint survivant se verrait attribuer uniquement le quart (1/4) en pleine propriété de l’actif successoral.

En réalité, peu importe les droits recueillis par le conjoint survivant, l’ouverture de la succession crée nécessairement une situation de dépendance entre lui et les enfants, soit sous forme de démembrement, soit sous forme d’indivision.

Aussi, cela provoquera un éclatement de la propriété du patrimoine artistique entre le conjoint et les enfants, de façon totalement indifférenciée, les œuvres d’art n’étant pas réparties entre eux de façon individualisée, à savoir :

• En cas d’option pour l’usufruit, les enfants seraient en indivision sur la nue-propriété restante.

En cas d’option pour le quart en pleine propriété, les enfants seraient en indivision sur la pleine propriété des 75% restants.

Quels pouvoirs sur les œuvres d’art en cas d’indivision ou de démembrement ?

Prenons l’hypothèse du décès d’un collectionneur laissant pour lui succéder un conjoint et deux enfants communs.

L’actif successoral (hors assurance-vie) se compose des biens personnels du défunt et donc notamment, de ses œuvres d’art.

Sur ce patrimoine successoral, le conjoint survivant recueille, en présence d’enfants communs, selon son choix exclusif :

• la totalité en usufruit de l’actif successoral,
• ou un quart (1/4) en pleine propriété de l’actif successoral.

En présence d’enfants non communs, le conjoint survivant se verrait attribuer uniquement le quart (1/4) en pleine propriété de l’actif successoral.

En réalité, peu importe les droits recueillis par le conjoint survivant, l’ouverture de la succession crée nécessairement une situation de dépendance entre lui et les enfants, soit sous forme de démembrement, soit sous forme d’indivision.

Aussi, cela provoquera un éclatement de la propriété du patrimoine artistique entre le conjoint et les enfants, de façon totalement indifférenciée, les œuvres d’art n’étant pas réparties entre eux de façon individualisée, à savoir :

• En cas d’option pour l’usufruit, les enfants seraient en indivision sur la nue-propriété restante.

En cas d’option pour le quart en pleine propriété, les enfants seraient en indivision sur la pleine propriété des 75% restants.

Œuvre d’art et indivision

 L’indivision successorale est très fréquente et représente une situation peu confortable. Incluant ou non le conjoint survivant, les héritiers ne sont pas tous dans la même situation et gérer une indivision ensemble peut créer beaucoup de désaccords entre eux.

En effet, les décisions les plus importantes (notamment la mise en vente de l’œuvre) nécessitent soit l’unanimité, soit une majorité des deux tiers. Seuls les actes conservatoires (par exemple la restauration de l’œuvre), peuvent être décidés par un seul indivisaire.

Par ailleurs, l’indivision est marquée par sa précarité, un indivisaire pouvant seul décider de provoquer le partage afin de sortir de l’indivision (article 815 du Code civil).

Œuvre d’art et démembrement de propriété

En cas d’option pour l’usufruit, les conditions de vie du conjoint survivant sont inchangées car il continue à user et jouir des œuvres d’art. En contrepartie de cette jouissance, il doit acquitter les frais, notamment en cas de travaux de réparation et rénovation.

Mais ce mode de détention est également générateur de conflits. En effet, le conjoint survivant et les enfants ne peuvent pas aliéner les œuvres d’art, sans l’autorisation des uns et des autres (article 621 alinéa 1 du Code civil).

De plus, un risque de blocage par les nus-propriétaires existe : demande de mesures conservatoires, demande d’un inventaire ou demande de caution si l’usufruitier n’en n’a pas été dispensé.

Cette situation de co-détention est génératrice de conflits, le conjoint survivant et les enfants n’ayant pas forcément les mêmes souhaits à l’égard des œuvres d’art : Vendre ? Conserver ? Exposer ? Prêter ? Les intentions divergentes de chacun des héritiers peuvent donc engendrer des situations de blocage et risquent de mettre à mal la collection.

Ces risques découlant d’une situation de co-détention pourraient justement être évités par une anticipation de la transmission de son patrimoine artistique.

Les risques fiscaux liés à l’absence d’anticipation

Les risques fiscaux portent sur deux aspects : la qualification et la valorisation du patrimoine artistique.

Fiscalement, quelle qualification retenir : meuble meublant ou œuvre d’art ?

L’enjeu principal est celui de la qualification juridique d’une œuvre : s’agit-il d’un meuble meublant au sens de l’article 534 du Code civil ou d’une œuvre d’art ? De cette qualification dépendra la valorisation de l’œuvre.

La distinction à faire ne peut résulter que des circonstances de fait. Il est impossible de poser une règle générale permettant d’établir à quel moment un objet cesse d’être un meuble meublant pour devenir un objet d’art. Ni la valeur, ni l’utilisation ne sont pleinement déterminantes.

Meubles meublant ou œuvre d’art : critères distinctifs

Source : Alice Guittet et Myleen Heudre pour l’ESBanque

Œuvre d’art : quelle valorisation fiscale retenir ?

L’article 764 du Code Général des Impôts détermine le mode d’évaluation à retenir, par ordre de préférence, en fonction de la catégorie dont relèvent les biens à qualifier.

Valorisation selon la distinction : meuble meublant ou œuvre d’art

Source : Alice Guittet et Myleen Heudre pour l’ESBanque

Une incertitude réside donc au décès du collectionneur sur la qualification de l’œuvre d’art et les modalités d’évaluation qui en découleront.

L’anticipation de la transmission des œuvres d’art permet de contourner cette incertitude lors de l’ouverture de la succession. En effet, l’œuvre ayant été transmise de manière anticipée, elle ne se retrouvera pas dans la succession du défunt, échappant ainsi à toute question relative à la qualification et à la valorisation de cet actif.

Transmission sécurisée de l’œuvre d’art : quel est l’outil le plus adapté ?

Certains outils de transmission s’avèrent plus efficaces que d’autres pour la transmission d’œuvre d’art.

Présent d’usage et don manuel : des outils insatisfaisants pour la transmission du patrimoine artistique

Présent d’usage et transmission d’œuvre d’art

Les collectionneurs pourraient transmettre leurs œuvres d’art par le biais de présents d’usage, à savoir de cadeaux remis à l’occasion d’un événement particulier (naissance, mariage …).

Cet outil présente l’avantage de permettre une transmission d’un bien meuble corporel :

• sans être soumis au rapport successoral ni à réduction
• sans que les cadeaux transmis ne soient intégrés à la masse de calcul de la réserve et de la quotité disponible
• sans aucune fiscalité.

Toutefois, une incertitude pèse sur les parties jusqu’au décès du collectionneur, dès lors qu’il peut y avoir un risque de requalification en don manuel (CA de Lyon, 23 octobre 2012, n° 11-03538), avec toutes les conséquences qui s’en suivent comme nous allons le voir.

Don manuel et transmission d’œuvre d’art

En présence d’un bien meuble corporel, le don manuel pourrait apparaître comme l’outil de transmission le plus simple. En effet, il suffit, pour le donateur, de remplir le formulaire Cerfa, puis remettre entre les mains du donataire, l’œuvre d’art, avec l’intention de la lui transmettre.

Toutefois, le don manuel reste à éviter. En effet, il peut présenter de nombreux dangers pour les donataires au moment de l’ouverture de la succession du donateur, notamment en cas de don manuel non révélé à l’administration fiscale, pour les raisons suivantes :

• Le don manuel est soumis au rapport et à la réduction avec une réévaluation au jour du décès, source de difficultés en raison de la volatilité du marché de l’art.
• Il ne permet pas de stipuler des charges et conditions.
• La date du fait générateur de l’impôt est la date de révélation du don à l’administration fiscale, et non la date du don (Décision 2021-926 QPC, 9 décembre 2022).

La donation-partage : un outil sécurisant pour la transmission d’œuvre d’art

La donation-partage offre de nombreux avantages particulièrement adaptés à la transmission d’œuvre d’art.

Les atouts de la donation-partage pour la transmission du patrimoine artistique

Cet outil de transmission présente de nombreux avantages, contrairement aux autres modes de transmission. En effet, la donation-partage permet de :

• réaliser une donation et un partage : elle favorise ainsi la constitution de lots en équité entre chacun des présomptifs héritiers puisqu’en plus de transmettre, l’ascendant réalise un véritable partage.

Elle permet ainsi au collectionneur de transmettre et de répartir son patrimoine artistique de son vivant, comme bon lui semble, soit en pleine propriété soit en nue-propriété avec réserve d’usufruit.

• assurer la preuve de la propriété du bien : Cet acte notarié permet ainsi d’éviter toute revendication ultérieure de la part des cohéritiers. En effet, l’acte devra établir l’origine de propriété de l’œuvre qui aura été vérifiée par le notaire en vertu des règles applicables en la matière et constituera le titre de propriété du donataire.
• permettre le gel des valeurs et éviter le rapport : la donation-partage permet de figer la valeur des actifs transmis au jour de la donation et de se soustraire aux règles du rapport civil quelle que soit l’évolution ultérieure de la valorisation des biens donnés (article 1078 du Code civil). Il en résulte qu’à l’ouverture de la succession, les donataires-copartagés ne seront pas tenus de réunir à la masse à partager les biens qu’ils avaient reçus du défunt.

Ainsi, chacun des donataires sera libre du sort à réserver à l’œuvre reçue sauf dispositions conventionnelles contraires prévues à l’acte par le donateur.

L’exclusion des règles du rapport et la dérogation aux règles de réévaluation sont deux atouts incontestables de la donation-partage qui permettent d’éviter les situations conflictuelles lors de l’ouverture de la succession du donateur, notamment face à la volatilité du marché de l’art révélant parfois des variations très fortes et rapides de la cote de certains artistes.

• inclure des charges et conditions: les charges et conditions de la donation d’œuvre d’art constituent très certainement l’un des éléments le plus important de la libéralité, et le plus souvent, négligé.

Le donateur pourrait ainsi encadrer la transmission des œuvres d’art en y insérant des charges, comme celles par exemple de l’interdiction d’aliéner l’œuvre sans l’autorisation du donateur, conserver l’œuvre dans un endroit précis, d’éditer un catalogue, d’organiser des prêts ou de l’exposer largement au public.

La donation-partage sur plusieurs générations de l’œuvre d’art

Réaliser la donation-partage sur plusieurs générations est une stratégie particulièrement adaptée à la transmission d’œuvre d’art. Il peut s’agir :

• d’une donation transgénérationnelle : le donateur peut s’assurer de la présence pérenne de l’œuvre ou de la collection dans le patrimoine familial sur plusieurs générations via une transmission aux enfants et aux petits-enfants.
• d’une donation graduelle : elle oblige le premier gratifié à conserver l’œuvre sa vie durant à charge de la transmettre à son propre décès au second gratifié. Cette clause est peu pratiquée, en raison de l’impact qu’elle représente pour le donataire. Elle impose en effet au premier donataire, le grevé, la double charge de conserver les biens donnés et de les transmettre à son décès au second donataire, l’appelé. Les biens donnés deviennent par conséquent indisponibles entre les mains du premier gratifié, lequel ne peut en disposer ni entre vifs, ni à cause de mort.

Toutefois, dans le domaine de l’art, marqué par une volonté de conservation de la collection au sein du cercle familial, cette donation peut présenter au contraire un grand intérêt.

• d’une donation résiduelle : cette libéralité n’oblige pas le premier gratifié à conserver les biens reçus mais à transmettre les biens subsistants. Le premier donataire ne peut en revanche disposer des biens donnés à cause de mort, faute de quoi la donation résiduelle serait vidée de toute substance.

Pour veiller à l’efficacité de ces charges, il est prudent d’assortir la donation d’une action révocatoire. Si les conditions et charges ne sont pas respectées, la donation pourrait être remise en cause. Toutefois, si la charge prévue vient à nuire à la conservation ou à la restauration de l’œuvre elle-même, elle pourra être remise en cause par le juge. L’ensemble de ces contraintes ne peut toutefois pas nuire à la réserve héréditaire.

La donation-partage permet donc au donateur d’encadrer la transmission anticipée de son patrimoine et d’assurer la pérennité de l’entente familiale lors de l’ouverture de la succession, les charges et conditions étant arrêtées au moment de la transmission. Ceci en fait un outil particulièrement adapté à la transmission d’œuvre d’art.

Source :

• Article 815 du Code civil

• Article 621 alinéa 1 du Code civil

• Article 534 du Code civil

• Article 789 du Code civil

• Article 764 du Code Général des Impôts

• Article 1078 du Code civil

• BOI-ENR-DMTG-10-40-10-20, n° 140 et s

• CA de Lyon, 23 octobre 2012, n° 11-03538

• Décision 2021-926 QPC, 9 décembre 2022

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

La transmission successorale dans les familles recomposées nécessite une organisation et des outils spécifiques. Quels sont-ils ? Quel schéma patrimonial adopter ?

La famille recomposée recouvre plusieurs situations familiales bien différentes : des couples âgés veufs ou divorcés ayant des enfants de précédentes unions et des patrimoines importants, des couples jeunes ayant vécu une première séparation, des couples avec ou sans enfants communs.

La transmission patrimoniale au sein des familles recomposées nécessite de trouver des compromis entre plusieurs objectifs qui sont spécifiques à chaque famille, et qui, dans certains cas, peuvent paraître contradictoires.

Il convient d’assurer la protection du conjoint survivant sans léser les enfants issus d’une ou plusieurs union(s) précédente(s), ou en avantageant un enfant non commun, tout en anticipant la transmission aux enfants communs.

Cette anticipation est essentielle car elle permettra de limiter les risques de conflits entre les différents héritiers lors de l’ouverture de la succession.

Il existe pour cela plusieurs outils juridiques complémentaires.

SOMMAIRE

• Famille recomposée : l’impact du statut matrimonial
• La protection du conjoint survivant dans les familles recomposées
• Famille recomposée : anticipation de la transmission aux enfants non communs

Famille recomposée : l’impact du statut matrimonial

Dans le cadre des familles recomposées, le choix du statut matrimonial aura des conséquences importantes.

Effectivement, le mariage est le meilleur outil juridique pour protéger son conjoint en cas de décès. L’époux survivant bénéficie d’un statut particulier très protecteur, notamment via la donation au dernier vivant et la quotité disponible spéciale entre époux.

En pratique, l’époux survivant est le seul à pouvoir bénéficier de l’usufruit de toute la succession, sans encourir de réduction pour atteinte à la réserve héréditaire.

Dans le choix des régimes matrimoniaux, les régimes communautaires sont les plus favorables au conjoint. Le régime de base, la communauté légale permet de protéger le conjoint dont les revenus seraient plus faibles, par la mise en communauté de tous les revenus du couple.

Le régime de séparation de biens est moins protecteur pour le conjoint et plus favorable aux enfants.

Contrairement au conjoint, le concubin et le partenaire de PACS (Pacte Civile de Solidarité) ne sont pas des héritiers légaux. Dans cette hypothèse, le patrimoine successoral pourrait être réparti exclusivement entre les enfants. Lorsque le concubin ou le partenaire de PACS est bénéficiaire de libéralités, celles-ci sont susceptibles de réduction si elles dépassent la quotité disponible ordinaire.

Fiscalement, le conjoint survivant est exonéré de droits de succession. Il en est de même pour le partenaire de PACS désigné légataire par testament.

Le concubin désigné par testament subit une fiscalité très lourde : abattement de 1594 € puis taxation au taux de 60%.

Dans certains cas, l’objectif de protection des enfants issus d’une précédente union sera prioritaire par rapport à la protection du compagnon et le mariage ne sera alors pas adapté.

La protection du conjoint survivant dans les familles recomposées

Précisons à nouveau que le statut de conjoint survivant ne vise que l’hypothèse des couples mariés.

Les droits successoraux légaux du conjoint peuvent être insuffisants pour assurer son train de vie et sa protection. D’autres outils peuvent alors permettre d’accroître la protection du conjoint.

Avantage matrimonial et familles recomposées

L’avantage matrimonial permet d’accroître les droits du conjoint survivant. Il suppose d’adapter le régime matrimonial et de définir un régime sur mesure.

L’avantage matrimonial est alors la différence entre ce que reçoit le conjoint compte tenu du régime matrimonial adopté, et ce qu’il aurait dû recevoir s’il avait été marié sous le régime légal.

Les clauses d’avantage matrimonial ne peuvent se prévoir que dans les régimes communautaires (attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant, partage inégal, préciput …) ou dans le cas de sociétés d’acquêts dans le régime de séparation de biens.

Des époux séparés de biens peuvent en effet décider au moment de la conclusion de leur contrat de mariage, ou par le biais d’un acte de changement de régime matrimonial, d’ajouter une société d’acquêts comportant notamment la résidence principale et/ou secondaire. Une clause de préciput permettra alors au conjoint de prélever sans indemnité le bien en pleine propriété ou en usufruit (en fonction des conditions prévues dans l’acte) au décès de son époux. Ce prélèvement s’opère avant tout partage de la succession.

Rappelons que le changement de régime matrimonial entraîne une notification à tous les enfants majeurs du couple qui ont un droit d’opposition dans un délai de trois mois.

La protection opérée par un avantage matrimonial est pérenne, dans la mesure où un changement de protection nécessite l’accord des deux époux.

Le risque que présente les avantages matrimoniaux est de protéger le conjoint survivant au détriment des enfants de la précédente union. Effectivement, les enfants de la précédente union n’ont pas vocation à hériter au décès du conjoint. Les biens transmis par la clause d’avantage matrimonial ne reviendront pas aux enfants non communs du parent défunt.

Pour éviter ce risque, et bien que les avantages matrimoniaux ne soient pas qualifiés de donation (art. 1527 C. civ.), ils restent soumis à la réduction en valeur (art. 924 C. civ.) en présence d’enfants non communs. Ces derniers peuvent exercer l’action en retranchement.

Action en retranchement :

L’action en retranchement des enfants non communs permet de limiter l’avantage matrimonial à la quotité disponible spécial entre époux (art. 1527 C. civ.). Comme l’action en réduction, elle n’est pas automatique mais doit être demandée. Seuls les enfants non communs peuvent exiger le retranchement de l’avantage matrimonial excessif. Les enfants issus des deux époux peuvent néanmoins par la suite demander à bénéficier de l’action en retranchement exercée par les enfants non communs.

L’avantage matrimonial s’impute à la date du contrat de mariage ou du changement de régime matrimonial contenant cet avantage. Dans le cadre du changement de régime matrimonial, l’absence d’opposition des enfants non communs ne les privent pas de l’action en retranchement.

Fiscalement, l’indemnité de retranchement due par le conjoint et perçue par les enfants sera imposée aux droits de succession.

Dans le cas où les enfants non communs sont favorables à l’avantage matrimonial du conjoint survivant, il leur est possible de renoncer par avance, c’est à dire avant le décès de leur parent, à l’action en retranchement.

Renonciation anticipée à l’action en retranchement :

Les enfants non communs peuvent ainsi renoncer par anticipation à exercer l’action en retranchement  (art. 1527 al. 3 C. civ.). Il s’agit d’une forme particulière de l’action en réduction. Par cet acte, un enfant d’une précédente union peut consentir par anticipation à l’exécution d’un avantage matrimonial bénéficiant au conjoint de son parent, même s’il dépassait la quotité disponible spécial entre époux.

Cette renonciation est provisoire, car l’action en réduction est retardée au jour du décès du conjoint survivant. L’action en réduction s’exerce donc contre les héritiers du conjoint.

Néanmoins, cette renonciation anticipée à l’action en retranchement provisoire n’est pas exclusive d’une renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR) définitive (art. 929 C. civ.). Les enfants de la précédente union du conjoint prédécédé pourront alors utiliser la RAAR, s’ils ne souhaitent pas s’opposer à ce que l’avantage matrimonial transmis au conjoint survivant ne revienne aux héritiers de ce dernier.

Protéger le conjoint survivant dans les familles recomposées : la donation au dernier vivant ou le testament

En présence d’enfants non communs, à défaut de disposition particulière, la loi prévoit que le conjoint survivant recueille un quart de la succession (art. 757 C. civ.). Ce quart ne correspond pas toujours au quart du patrimoine successoral et les droits effectifs du conjoint peuvent être très restreints dans certains cas. La détermination des droits effectifs du conjoint nécessite de définir une masse de calcul et une masse d’exercice de ses droits (art. 758-5 C. civ.). La masse d’exercice tient compte des libéralités consenties par le défunt. Ainsi si des libéralités ont épuisé la quotité disponible ordinaire en pleine propriété, la vocation légale du conjoint sera réduite à néant.

Le reliquat est partagé entre tous les enfants. Cette disposition légale peut être inadaptée aux objectifs du couple.

En outre, il convient de garder à l’esprit que les libéralités consentis en pleine propriété au conjoint survivant sont désavantageuses pour les enfants issus de l’union précédente par rapport aux enfants communs qui ont vocation à hériter des deux époux.

Une donation au dernier vivant (art. 1094-1 C. civ.) permet d’accroître les droits du conjoint survivant qui peut bénéficier de trois options (la quotité disponible en pleine propriété ; ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit ; 100% en usufruit).

La donation au dernier vivant permet également au conjoint qui n’a pas besoin d’une protection aussi étendue d’utiliser la faculté de cantonnement.

Dans certains cas, il pourrait être intéressant de léguer, c’est-à-dire transmettre par testament, l’usufruit de l’ensemble du patrimoine au conjoint, afin que les enfants non issus de ce conjoint récupèrent bien la pleine propriété des biens au second décès.

A l’extinction de l’usufruit par décès, les enfants nus-propriétaires récupèrent la pleine propriété sans fiscalité complémentaire (art. 1133 CGI). Cette stratégie ne serait pas conseillée, dans une situation familiale où le conjoint a un âge proche de l’aîné des enfants non communs. Le risque est dans ce cas que l’enfant n’ait jamais le temps de récupérer la pleine propriété des biens.

Concernant le conjoint, une libéralité de l’usufruit du tout lui permet d’avoir la jouissance de tout le patrimoine successoral, y compris sur la réserve héréditaire globale et donc même en présence de libéralités ayant épuisées la quotité disponible.

Contrairement à l’avantage matrimonial, une donation entre époux ou un testament est librement révocable unilatéralement.

Libéralités graduelles et résiduelles dans les familles recomposées

En présence d’enfants issus d’une précédente union, il peut être opportun de prévoir des libéralités graduelles ou résiduelles. Ces libéralités peuvent être une option intéressante face à l’attribution de l’usufruit universel du conjoint survivant qui peut être source de conflit avec les enfants non communs.

L’époux en qualité de premier bénéficiaire dispose de pouvoirs plus étendus qu’un usufruitier sur les biens, mais il est tenu de conserver les biens et de les transmettre à son décès aux enfants désignés seconds bénéficiaires.

Les biens doivent être identifiés et identifiables à l’ouverture de la succession et se retrouver en nature dans la succession du conjoint. Par conséquent, le conjoint ne peut ni vendre ni donner les biens.

Les enfants sont présumés tenir leurs droits directement de leur parent (art. 1051 C. civ.). Fiscalement, la libéralité qui s’ouvre au décès du conjoint donne application de la fiscalité en ligne directe entre les enfants et leur parent (donateur ou testateur). La fiscalité est due sur la valeur en pleine propriété du bien au jour du décès du conjoint. En outre, comme le conjoint survivant est exonéré de droits de succession, l’imputation dont peut se prévaloir le second gratifié est sans objet. Dans cette situation, la transmission par une libéralité graduelle est donc moins intéressante fiscalement qu’une libéralité en démembrement.

Attention :

Une libéralité graduelle ne doit pas porter atteinte à la réserve héréditaire des enfants.

Contrairement à la libéralité graduelle, la libéralité résiduelle impose au premier gratifié de transmettre ce qui subsiste du bien transmis.

Famille recomposée : anticipation de la transmission aux enfants non communs

Plusieurs outils permettent de prévoir ou de favoriser la transmission successorale en faveur du ou des enfants non communs.

La donation-partage conjonctive

La donation-partage conjonctive au profit d’enfants communs et de lits différents contenant une réversion d’usufruit au profit du conjoint permet d’assurer une transmission équilibrée entre tous les enfants tout en protégeant le conjoint (art. 1076-1 C. civ.). Cet outil est applicable en présence de deux enfants communs minimum. Elle comporte deux donations et un partage unique.

Des époux communs en biens peuvent consentir une donation-partage conjonctive en faveur d’enfants de lits différents. Dans ce cas, les enfants non communs ne peuvent recevoir des biens propres que de leur parent, et le conjoint ne peut pas être co-donateur des biens communs qu’ils recevraient. En outre, si des enfants non communs reçoivent des biens communs, une récompense sera due à la communauté lors de la liquidation du régime matrimonial.

Fiscalement, l’enfant non commun qui reçoit un bien commun est imposé sur la totalité du bien au tarif en ligne directe avec son auteur.

Une éventuelle action en réduction ne peut être introduite qu’après le décès du dernier des époux. Toutefois, pour les enfants non communs, l’action en réduction peut être introduite dès le décès de leur auteur.

Par ailleurs, si l’objectif du couple est d’avantager les enfants communs, les conjoints peuvent également procéder à une donation simple consentie hors part successorale.

L’adoption simple de l’enfant du conjoint

Le statut matrimonial choisi ne crée aucun lien juridique entre les enfants non communs et le conjoint de leur parent. Les enfants issus du conjoint n’ont donc pas la qualité d’héritier de l’époux de leur parent.

Afin de les gratifier, il est possible de les désigner par testament ou de les avantager du vivant par donation. Toutefois, la fiscalité applicable dans ces situations est dissuasive (60%).

Par ailleurs, civilement, ces donations s’imputent nécessairement sur la quotité disponible et sont potentiellement réductibles.

L’adoption de l’enfant du conjoint permet d’anticiper la transmission dans des conditions juridiques et fiscales avantageuses.

Si un époux souhaite que tous les enfants soient égalitaires dans sa succession y compris les enfants de son conjoint, il peut décider d’adopter ses derniers sous forme d’adoption simple. L’enfant adopté a les mêmes droits successoraux que les enfants « par le sang ». Il devient donc un héritier réservataire de l’adoptant.

En revanche, l’adopté simple n’a pas la qualité d’héritier réservataire dans la succession des ascendants de l’adoptant. Par ailleurs, il ne perd pas ses droits notamment successoraux dans sa famille d’origine.

Fiscalement, l’adoption simple ne permet pas l’application de la fiscalité en ligne directe sauf exception, ce qui est notamment le cas lorsque l’adopté est l’enfant du conjoint.

L’enfant du conjoint qui a été adopté ne peut plus bénéficier de l’action en retranchement des avantages matrimoniaux excessifs.

Protéger le conjoint ou favoriser les enfants non-communs et/ou communs ne requièrent pas les mêmes stratégies patrimoniales ni outils juridiques. Dans les deux cas, la transmission dans les familles recomposées doit être anticipée. Ces situations nécessitent un conseil patrimonial spécifique, adapté aux objectifs du couple.

Source :

• Article 815 du Code civil

• Article 621 alinéa 1 du Code civil

• Article 534 du Code civil

• Article 789 du Code civil

• Article 764 du Code Général des Impôts

• Article 1078 du Code civil

• BOI-ENR-DMTG-10-40-10-20, n° 140 et s

• CA de Lyon, 23 octobre 2012, n° 11-03538

• Décision 2021-926 QPC, 9 décembre 2022

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Le dernier Congrès des Notaires a ouvert une voie vers une rédaction électronique du testament et vers une digitalisation. Le point sur ces évolutions.

A l’heure où les supports électroniques se généralisent, où la crise sanitaire a accéléré le recours au distanciel et au digital, pourquoi ne pas réaliser des actes patrimoniaux par voie numérique ou électronique ? Ce sujet a été particulièrement travaillé lors du 117ème Congrès des notaires de septembre dernier.

Qu’en est-il aujourd’hui ? Peut-on exprimer ses dernières volontés via un support numérique, un mail ou un SMS ? Peut-on signer un testament électroniquement ? Peut-on rédiger son testament à distance avec son notaire ? Le testament peut-il être digitalisé ?

Autant de questions qui nous amènent à faire le point sur les procédures testamentaires actuelles et sur leurs possibles évolutions.

SOMMAIRE

• Testament : un support électronique est-il possible ?
• Une évolution vers un testament privé électronique et vers un testament distanciel

testament : un support électronique est-il possible ?

Pour être valable, un testament doit suivre une procédure réglementée.

Légalement il peut prendre 3 formes et, à ce jour, une seule d’entre elles, le testament authentique passé devant notaire, peut être réalisée sur support électronique.

Les autres types de testament, olographe et mystique, nécessitent un support matériel, une écriture et une signature manuelles.

Les 3 formes légales de testament

Testament authentique :

Il est reçu devant notaire, plus exactement par deux notaires ou un notaire assisté de deux témoins (article 971 du Code civil). Ce formalisme en fait un acte authentique.
Le testateur dicte ses dernières volontés et le notaire les consigne par un écrit. Nous allons voir que cet écrit peut être réalisé sur un support électronique.
Le notaire relit le testament au disposant avant signature. Le testateur, le notaire et les deux témoins doivent signer l’acte.
Le testament authentique a pour avantage de bénéficier du conseil du notaire, d’avoir date certaine, force probante et force exécutoire, ainsi que d’être conservé au rang des minutes du notaire.

Il évite également la formalité de l’envoi en possession qui peut être encore nécessaire pour les testaments olographes ou mystiques dans certaines conditions, en cas d’opposition d’un tiers aux droits d’un légataire universel.

Testament olographe :

A la différence du testament authentique qui est un acte notarié, le testament olographe est un acte sous-seing privé. Il doit néanmoins satisfaire des conditions spécifiques : être manuscrit dans sa totalité et écrit de la main du testateur, daté et signé par le testateur (article 970 du Code civil). Il ne peut donc être dicté par le testateur à une personne qui l’écrirait.
Seule la production du testament original permettra l’exécution des dernières volontés du testateur. La question de sa conservation est donc cruciale. Le testament olographe peut être déposé chez un notaire pour plus de sécurité.
Ce type de testament a l’avantage d’être plus souple à réaliser, la présence d’un autre notaire ou de deux témoins n’étant pas nécessaire. Il comporte néanmoins davantage de risque de perte, de destruction (s’il n’est pas déposé auprès d’un notaire) ou de falsification et de contestation que le testament authentique.

Testament mystique :

Comme le testament olographe, le testament mystique est un acte sous-seing privé mais il est remis cacheté par le testateur à un notaire en présence de deux témoins (article 976 et suivants du Code civil). Le notaire dresse un acte dit de « suscription » attestant de cette remise, qu’il signe ainsi que le testateur et les témoins. Cet acte de suscription a la force probante d’un acte authentique.
Il n’est pas nécessairement écrit à la main et par le testateur. Il doit néanmoins le signer manuellement (article 976 al.2 du Code civil).
Cette forme de testament est aujourd’hui peu employée. Elle est utilisée par les personnes ne sachant pas écrire et/ou ne souhaitant pas dicter leurs dernières volontés devant notaire et témoins, comme cela est exigé dans le testament authentique.

testament authentique : le support électronique existe

Le testament authentique, autrement dit par acte public, est établi par un notaire devant deux témoins ou un autre notaire.

En contrepartie de cette procédure, relativement lourde, ce type de testament a l’avantage de revêtir la forme de l’acte authentique, ce qui lui donne date certaine, force probante et force exécutoire.

Qu’est-ce qu’un acte authentique ?

A la différence d’un acte sous-seing privé, l’acte authentique est reçu par un officier public dont font partie les notaires. L’officier public, délégataire de la puissance publique, donne à l’acte son caractère authentique, c’est à dire :

• date certaine : il fait foi de la date et de l’existence de l’acte

• force probante : il garantit son contenu. Pour prouver le contraire de ce qui est dit dans l’acte, une procédure spécifique pour inscription de faux est nécessaire.

• force exécutoire : il équivaut à une décision de justice et les parties concernées doivent exécuter l’acte.

Certains actes patrimoniaux doivent nécessairement être réalisés sous la forme authentique, tels les contrats de mariage s’il ne s’agit pas du régime légal, les donations, les ventes immobilières, les partages de succession, pactes successoraux.

Concernant les testaments, seul le testament authentique requiert, comme son nom l’indique le formalisme de l’acte authentique.

L’acte authentique sur support électronique (AASE) a été introduit par la loi du 13/03/2000 modifiant l’article 1316 du Code civil et précisant que “l’écrit électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier.”

La force probante est donc la même.

En pratique, l’AASE est utilisé depuis 2008 et se déroule selon les étapes suivantes :

1. le notaire rédige l’acte sur un logiciel informatique et y ajoute les pièces complémentaires nécessaires, sous forme de scans.

 

2. lors du rendez-vous de régularisation et de signature de l’acte, celui-ci apparaît sur écran permettant au client de le lire également en temps réel.

 

3. Après modifications éventuelles, lorsque le client est d’accord sur la rédaction de l’ace, le notaire valide électroniquement le contenu de l’acte et ses pièces jointes. Il utilise pour cela une clé informatique dite « Real » (clé cryptée attestant de l’identité et de la signature du notaire).

 

4. Une fois la validation réalisée par le notaire, le ou les clients peuvent alors signer l’acte de manière électronique, directement sur une tablette au moyen d’un stylet.

 

5. Puis le notaire va lui-même signé l‘acte via sa clé « Real ».

 

6. L’acte a alors la forme authentique et électronique. Il est envoyé automatiquement et immédiatement au Minutier central électronique des notaires (MICEN). Seul le notaire signataire y a accès. Il est conservé pour une durée de 75 ans dans ce coffre-fort électronique puis transférer aux archives départementales.

 

7. Le client peut en recevoir une copie par mail.

Plus de 90 % des actes authentiques sont aujourd’hui réalisés électroniquement.

Source : Conseil Supérieur du Notariat – 03/11/2021

Le testament authentique peut donc être élaboré sur un support électronique et par une signature, elle aussi électronique.

Il nécessite néanmoins de se rendre chez un notaire, le distanciel n’étant pas possible à ce jour pour la rédaction ou l’enregistrement d’un testament, comme nous allons le voir.

Il nécessite également une procédure contraignante : il doit d’être reçu devant deux notaires ou un notaire et deux témoins.

Les personnes souhaitant réaliser un testament authentique doivent le plus souvent s’enquérir de trouver ces deux personnes témoins qui l’accompagneront à la signature de l’acte, même si celle-ci est réalisée de manière électronique.

Ces témoins ne peuvent être des clercs de notaire, ni des légataires ni leurs parents ou alliés jusqu’au 4ème degré inclus (article 975 du Code civil).

Le dernier Congrès des notaires propose d’alléger cette procédure du testament authentique en supprimant l’obligation de présence de 2 témoins ou d’un autre notaire.

Ceci permettrait de recourir plus facilement à cet acte testamentaire, davantage sécurisé que les autres types de testament. L’absence d’autres personnes que le notaire assurerait également une plus grande confidentialité des dernières volontés du testateur.

Quid de la notion de e-testament proposée sur internet ?

Certains sites proposent un service de « e-testament » : il s’agit en fait d’une aide à la rédaction d’un testament dont la proposition finalisée est envoyée par voie électronique au client demandeur. Celui-ci devra formaliser ensuite son testament selon l’une des 3 formes légales.

testament olographe : nécessité d’un support matériel et d’une écriture manuelle

Le testament olographe est établi par le testateur seul, sans l’intervention d’un notaire, si ce n’est pour son dépôt qui reste non obligatoire.

Légalement, il est nécessaire de pouvoir prouver que c’est bien le testateur qui l’a écrit.

Pourquoi la nécessité d’un écrit de la main du testateur ?

• l’écriture de la main du disposant, ainsi que sa signature permettent de prouver l’identité du testateur. Bien que des contestations ou falsifications restent possibles, elles sont jugées moins risquées à ce jour qu’une écriture par voie électronique, mail ou sms.

• l’écriture manuscrite donne également davantage le temps de la réflexion.

Le Code civil n’impose aucune contrainte en termes de langues (mais le testateur doit être en mesure de comprendre cette langue) ni de caractères employés, ni d’outil utilisé pour l’écriture, ni de support servant à cet écrit.

Ainsi un testament olographe écrit de la main du testateur sur un meuble par exemple a été reconnu comme valide.

Alors pourquoi ne pas reconnaitre la conformité d’un testament olographe écrit de la main du testateur sur un support électronique puisqu’il existe aujourd’hui des supports numériques permettant d’écrire manuellement ?

La réponse réside bien sûr dans la sécurité du support recevant l’écrit. Une lettre, un testament papier, même un testament écrit sous un meuble, sont considérés à ce jour comme moins sujets à falsifications qu’un support électronique ayant enregistré une écriture manuelle et qui pourrait être manipulé par la suite.

Les progrès de la sécurité et de la certification électroniques permettront peut-être dans le futur de revoir cette appréciation.

Ces mêmes progrès, s’ils permettaient de certifier de manière certaine et sans risque de falsification ultérieure l’identité d’une personne sur une vidéo, ouvriraient peut-être la voie à un testament via un support audio-visuel. Mais nous n’en sommes absolument pas là. L’instantanéité de ce type de support reste par ailleurs peu appropriée à la réflexion nécessaire à l’élaboration de dispositions testamentaires.

testament mystique : nécessité d’un support papier et d’une signature manuelle

Le Code civil exige que le testament mystique soit remis cacheté par le testateur au notaire en présence de deux témoins.

Son support est nécessairement papier, le terme « papier » étant lui-même précisé à l’article 976 alinéa 2 du Code civil.

Il laisse la liberté de le rédiger mécaniquement ou par une autre personne que le testateur, du moment que ce dernier le signe manuellement.

Mais en aucun cas, il ne laisse de possibilité à une rédaction sur un support électronique ou numérique.

A ce jour donc, seul le testament authentique peut être rédigé sur support électronique. Les testaments sous forme d’acte sous-seing privé (testament olographe et mystique) ne peuvent pas être rédigés sur un support électronique.

Le dernier Congrès des notaires apporte néanmoins des ouvertures dans ce sens.

une évolution vers un testament privé électronique et vers un testament distanciel

Deux propositions importantes du 117ème Congrés des notaires tendent vers un élargissement du testament numérique :  la possibilité de le rédiger seul et directement sur support électronique dans des situations exceptionnelles et la généralisation du distanciel à tous les actes authentiques.

vers un testament privé électronique en cas de circonstances exceptionnelles

A ce jour, il n’est pas possible comme nous l’avons vu de rédiger seul son testament sous forme olographe ou mystique sur un support électronique (mail, SMS, fichier informatique…).

Or la question se pose dans des circonstances graves où il peut être nécessaire de consigner et communiquer rapidement ses dernières volontés : catastrophe naturelle mais aussi attentat. La situation des victimes des attentats du 13 novembre 2015 qui ont envoyé leur testament à leur famille par SMS a rouvert le sujet.

Le dernier Congrès des Notaires propose pour cela d’assouplir les exigences de forme du testament dans ces situations exceptionnelles.

En cela un article 1001 du Code civil pourrait être ainsi rédigé :

« Le testament pourra être fait par tout moyen d’expression, y compris numérique, en cas de circonstances exceptionnelles empêchant de tester en les formes ordinaires de l’article 969 du Code civil ».

un testament distanciel : vers un acte authentique par comparution à distance (AAECD) ?

L’acte authentique sur support électronique (AASE) permet la numérisation du testament authentique mais la présence physique du disposant à l’étude notariale reste nécessaire.

La possibilité de distanciel a été introduite en 2005 mais uniquement entre notaires représentant respectivement leur client lors d’une vente immobilière par exemple (décret n°2005-973 du 10 août 2005). Le testament n’est donc pas concerné.

Pendant la période de crise sanitaire et de confinement, un acte authentique électronique par comparution à distance (AAECD) a été mis en place mais a pris fin le 10/08/2020. Pendant cette période, les actes authentiques, dont le testament, pouvaient être réalisés à la fois électroniquement et à distance, le client et le notaire échangeant par visio-conférence.

Pour l’instant, il n’est pas envisagé de pérenniser et de généraliser cette possibilité (Rép. min. n°31130, JOAN du 03/11/2020). Un certain recul sur les conséquences juridiques de cette méthode est jugé nécessaire, notamment pour les actes successoraux ou matrimoniaux.

Quand l’une des parties à l’acte réside à l’étranger, l’AAECD reste néanmoins possible, à titre exceptionnel, pour une période de 5 ans à compter du 19/05/2020.

Fin 2020, la procuration notariée électronique par comparution à distance a pourtant été mise en place. Depuis le Décret du 20/11/2020, les notaires peuvent établir des procurations authentiques sur un support électronique et la faire signer à distance par leur client.

Cette possibilité existait mais nécessitait que le signataire ayant reçu la procuration fasse légaliser sa signature par un officier d’État civil.

Désormais, sauf à ce que la procuration nécessite une partie d’écriture manuscrite du signataire, cet acte peut se signer électroniquement et à distance, via un processus de signature qualifiée.

Le système de communication et d’échange d’informations, agréé par le Conseil supérieur du notariat (CSN), doit garantir l’identification des parties à l’acte, le contenu et sa confidentialité.

Le notaire de son côté doit s’assurer du consentement libre et éclairé du signataire et de sa bonne compréhension de l’acte.

Mais, s’il s’agit d’une avancée notable, le distanciel ne concerne ici que la procuration mais pas l’acte visé. Cette procuration, une fois réalisée à distance, permet ensuite la signature de l’acte authentique sans la présence du signataire. Si cette solution est intéressante et souvent utilisée pour les ventes immobilières par exemple, elle n’est pas envisageable pour les testaments.

Il n’est pas possible en effet de donner procuration pour certains actes authentiques dont les testaments (mais aussi la RAAR, Renonciation Anticipée à l’Action en Réduction).

Le dernier Congrès des notaires propose d’étendre le principe de la comparution à distance à tous les actes authentiques et de modifier le Décret du 20/11/2020 de la sorte :

« Le notaire instrumentaire peut établir à distance tout acte sur support électronique, lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées physiquement. »

Les propositions du Congrès des notaires vont plus loin et visent à intégrer la notion de distanciel dans le Code civil. L’article 1369 serait alors modifié en ce sens :
« L’acte authentique est celui qui a été reçu avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être reçu à distance et être dressé sur un support électronique, s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

un testament numérique via les « smart contracts » et une blockchain ?

Une blockchain est un système permettant d’accélérer, simplifier et sécuriser la réalisation de contrats, dits « smart contracts ». Certains contrats d’assurance revêtent cette forme et utilisent déjà une blockchain.

En savoir plus :
Au-delà du bitcoin, une « blockchain » : une révolution pour la gestion de patrimoine.

Pourquoi ne pas faire appel à cet outil pour les actes notariés ? Ceci suppose au préalable de définir et de reconnaître juridiquement la notion de « smart contract ».

Or, le dernier Congrès des notaires fait un premier pas dans ce sens en proposant de modifier l’article 1342 du Code civil, important dans le droit des contrats puisqu’il concerne l’exécution et le paiement de la dette. Un nouvel alinéa 3 serait ainsi rajouté :
« Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due. Il doit être fait sitôt que la dette devient exigible.
Il peut être automatisé par un protocole informatique.
Il libère le débiteur à l’égard du créancier et éteint la dette, sauf lorsque la loi ou le contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier. »

Si cette proposition ne concerne pas directement la réalisation du testament, elle témoigne de la volonté de reconnaître l’utilisation d’une « blockchain » dans le domaine juridique.

Cette évolution vers les « smart contracts » constitue une ouverture et une avancée importantes car au-delà du testament, elle est à même de concerner tous les types d’actes notariés et patrimoniaux.

Sources :

• Article 971 du Code civil

• Article 970 du Code civil

• Article 975 du Code civil

• Article 976 et suivants du Code civil

• Article 1316 du Code civil

• Article 1342 du Code civil

• Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique

• Décret n°2005-973 du 10 août 2005
• Rép. min. n°31130, JOAN du 03/11/2020
• Décret n° 2020-1422 du 20 novembre 2020 instaurant la procuration notariée à distance