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LBO ou Leverage Buy Out : principes, types de montages et effet de levier

LBO ou Leverage Buy Out : principes, types de montages et effet de levier

par | 16 Avr 2024 | Fiscalité du chef d'entreprise, La gestion financière, Patrimoine du chef d’entreprise

Temps de lecture estimé : 9 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

En quoi consiste le LBO ? Quels sont les différentes formes de LBO ? Qu’est-ce que l’effet de levier et quels types de dettes sont utilisés ? Explications.

Le LBO (leverage buy out) est un montage financier qui consiste en un rachat d’entreprise ou société par le levier de l’endettement. Le rachat est effectué par une société holding créée à cet effet qui utilise l’endettement pour acquérir les titres d’une société et en prendre le contrôle.

Ce montage fait partie des opérations fréquemment privilégiées lors du rachat d’une société. Le point sur le fonctionnement du LBO, ses différentes formes et le principe de l’effet de levier.

SOMMAIRE

  • Le LBO : principe et effet de levier
  • Les différents types de LBO
  • Le principe du financement par le levier de l’endettement : les différents types de dettes

Le LBO : principe et effet de levier

 

L’investisseur, via le LBO, a deux objectifs : racheter une société cible dont il espère une plus-value à la revente et bénéficier de l’effet de levier de l’endettement.

 

Qu’est-ce que le LBO ?

Comme évoqué il s’agit du principe de rachat d’une société, qui peut être une PME (Petite et Moyenne Entreprise) comme un grand groupe international.

Le LBO permet, avec un apport limité, de prendre le contrôle de 100% du capital d’une société. Le montage repose sur une structuration entre apport en capital et recours à l’endettement.

Les investisseurs, intéressés par une société dont ils espèrent une forte croissance et une plus-value future à la revente, acquièrent la société cible via une holding de reprise.

Ils réalisent pour partie un apport en capital au sein de cette holding mais privilégient surtout l’endettement à taux fixe. La capacité de la société cible à distribuer des dividendes est cruciale. C’est en effet par ce moyen que la holding de reprise des investisseurs remboursera l’endettement. Les investisseurs sont souvent des fonds d’investissement seuls ou accompagnés d’un repreneur personne physique ou société.

Exemple de schéma de structuration de la holding de reprise :

Source : Sabine Petitgirard pour l’ESBanque

Dans cet exemple, les investisseurs en capital apportent 35 pour l’acquisition d’une société cible ayant une valeur de 100. La dette de financement bancaire ou permet le financement complémentaire de 65 pour acquérir la cible. L’acquisition de la société cible se fait donc à la fois par apport en capitaux propres et dettes. Investisseurs et banques de financement analysent la rentabilité de la société cible et sa capacité distributive afin de déterminer le montant maximal de la dette.

 

Qu’est-ce que l’effet de levier ?

L’effet de levier consiste à démultiplier les possibilités d’acquisition en recourant à la dette.

Le remboursement de la dette permet en effet un triple effet de levier :

  • Effet de levier juridique: l’apport en capital peut être plus efficace par l’utilisation d’actions particulières comme les actions dites de préférence Elles permettent aux investisseurs de détenir davantage de droits de vote ou de droits financiers.

 

  • Effet de levier financier: il provient de l’endettement qui finance une partie de l’acquisition. Il est important que la société cible qui sera rachetée soit économiquement rentable de telle sorte que le dividende qu’elle pourra distribuer puisse rembourser la dette constituée. Le principal de la dette sera ainsi remboursé par la cible au regard de sa capacité à générer du bénéfice. L’analyse de la société cible et de son business plan est donc fondamental pour déterminer le montant de l’endettement possible.

L’effet de levier financier repose sur la différence entre le taux de l’endettement, c’est-à-dire le coût du financement externe et la rentabilité de la société cible, c’est-à-dire sa capacité à générer des profits et à les distribuer. Si la rentabilité de la société cible est supérieure au coût de l’endettement, l’effet de levier financier est positif pour l’investisseur.

Parallèlement, l’actionnaire au fur et à mesure que l’endettement diminue, pour autant que la valorisation de la cible ne soit pour le moins identique sinon supérieur, voit la valorisation de son capital augmenter. Ainsi la dette est remboursée progressivement et le groupe de société (holding et société cible) prend de la valeur participant à la plus-value et la rentabilité attendue par les investisseurs (associés personnes physiques et fonds de private equity).

L’effet de levier juridique et financier se combine avec un effet de levier fiscal.

 

  • Effet de levier fiscal :

Il est lié notamment au fait de pouvoir recourir à l’intégration fiscale, conditionné entre autres à ce que la holding détienne au moins 95% du capital de la société cible.

 

Intégration fiscale et régime mère-fille : quelles différences ?

L’intégration fiscale impose de remplir certaines conditions (article 223 A du CGI) :

  • Assujettissement à l’IS pour la société mère et fille
  • Concordance des exercices comptables
  • Au moins 95 % du capital de la filiale doit être détenu directement ou indirectement par la société mère. Cette condition garantit que le groupe a un contrôle substantiel sur sa ou ses filiales.
  • Aucune société domiciliée en France et assujettie à l’IS ne doit détenir plus de 95 % de la société mère.

L’intégration fiscale désigne une société dite mère qui se trouve seule redevable pour elle et sa ou ses filiales de l’impôt sur les sociétés, cette option impose la conclusion d’une convention d’intégration fiscale.

Ce régime fiscal permet de remonter le résultat de la cible dans la holding. Cela permet de consolider les résultats fiscaux au niveau de la holding considérant uniquement une quote-part de frais et charges de 1% (depuis la Loi de Finances rectificative de 2015). La Loi de Finances pour 2024 subordonne le bénéfice en cas d’intégration fiscale au fait que la société distributrice soit membre de ce même groupe depuis plus d’un exercice (filiale française).

Ainsi l’impôt sur les sociétés sera diminué des frais puisque ce résultat sera déterminé au niveau de la holding.

L’intégration fiscale permet ainsi de considérer un résultat à un seul niveau, celui de la holding, permettant par la même de déduire le déficit lié au frais générés par le remboursement de la dette.

A noter que les charges financières nettes déductibles du résultat fiscal de l’entreprise sont soumises à une limite ou plafond (à savoir, dans la limite du plus élevé des deux montants suivants 3 millions d’euros ou 30% de son résultat fiscal avant impôts, intérêts, dépréciations et amortissements (EBITDA fiscal (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization)) applicable notamment en cas d’intégration fiscale (article 223 bis du CGI).

Par comparaison, si la cible est détenue à moins de 95 % par la société mère mais à plus de 5 %, elle peut opter pour le régime mère et filiale. Ce régime permet à la société cible de remonter le résultat en quasi-franchise d’imposition mais elle doit payer l’impôt sur les sociétés. Le régime mère-fille permet d’exonérer d’IS les produits versés par la société fille. Fiscalement, la société mère déduit 100 % des produits reçus puis réintègre une quote-part de 5 % de frais et charges.

L’IS supplémentaire est faible, mais le régime reste moins pertinent que l’intégration fiscale. Les frais financiers relativement lourds de la holding génèrent un déficit, et ce déficit ne peut être transmis à la société fille qui paie toujours l’IS. Aussi, dans le schéma et puisque la holding ne génère pas de résultat ou peu (management fees), les frais financiers ne peuvent être déduits qu’à hauteur de la quote-part remontée. A noter qu’il existe un plafond de déductibilité des frais.

 

Le schéma de LBO recourt donc principalement à l’intégration fiscale.

Schéma avec intégration fiscale :

Source : Sabine Petitgirard pour l’ESBanque

 

Les différents types de LBO

 

Selon la nature de l’acheteur, le LBO aura un nom différent :

  • Lorsque les repreneurs sont des cadres dirigeants de l’entreprise rachetée, on parle de Leveraged Management buy-out (LMBO, RES Rachat d’Entreprise par les salariés en France)
  • Lorsque les repreneurs (investisseurs) proviennent uniquement de l’extérieur, on parle de Leveraged Buy-In (LBI)
  • Lorsque les acheteurs sont à la fois des investisseurs extérieurs et des cadres internes à l’entreprise rachetée, on parle de Buy-In Management Buy-Out (BIMBO)
  • Lorsque les actionnaires veulent à terme fusionner l’entreprise avec une autre, on parle de Leveraged Build-Up (LBU)
  • Lorsque les acheteurs sont des investisseurs extérieurs et qu’ils apportent une nouvelle équipe de management, on parle de Leveraged Management Buy-In (LMBI)
  • Lorsque le propriétaire de la société est lui-même acheteur, on parle de Owner Buy-Out (OBO)

Selon le schéma, la répartition capitalistique peut être différente. Très souvent les fonds d’investissements sont des associés participant à l’apport en capital. On peut ainsi retrouver lors de la structuration des « pools » d’investisseurs.

Par ailleurs pour certaines structurations de capital, il est possible d’intéresser les managers en leur permettant de devenir associé minoritaire, directement dans la holding ou par des holdings intermédiées, communément appelées MANCO (pour « Managers Company ») permettant au cercle managérial de monter au capital. Il y a de forts enjeux sur la nature des actions accordées, comme sur le volume de prise de participation et enfin sur la nature du pouvoir décisionnaire dans le cadre de ces prises de participations. La structuration se fait ainsi par la nature des droits de vote, la quote-part de détention directe ou indirecte, la nature des actions par exemple de préférence, des BSA (Bons de souscription d’Actions) ou autres actions spécifiques.

Les associés de la holding de reprise se répartissent ainsi souvent entre les dirigeants de la cible, éventuellement des cadres (MANCO ou non) pour les intéresser au travers d’une montée au capital et des fonds de private equity ou fonds d’investissements.

Il est fondamental de bien structurer le capital de la holding, tant sur le plan de la prise de pouvoir que sur celle de la valorisation à terme pour l’investisseur. La nature de l’investisseur (fonds, dirigeant ou cadre) est également déterminante.

Souvent, la société holding et la société cible fusionnent à la fin du remboursement de l’emprunt. Il est aussi possible de réaliser cette fusion pendant le remboursement. Cette fusion permet à la société de déduire la charge de l’emprunt de ses résultats sans avoir à faire une distribution de dividendes.

 

Le principe du financement par le levier de l’endettement : les différents types de dettes

 

Les fonds empruntés pour la reprise de la société cible correspondent en moyenne à 70 % de la mise initiale. Ces fonds sont le plus souvent apportés par des banques classiques.

Il existe trois types de dettes, mais on retient principalement la dette senior et la dette mezzanine. L’endettement de la holding d’acquisition prend d’abord la forme d’une dette bancaire senior et d’une dette mezzanine, le remboursement de la seconde dette dépend directement du remboursement de la première.

La dette senior : lors d’une opération de LBO, une dette senior correspond à la dette que l’entreprise contracte auprès des banques. Notons qu’un financement par LBO s’accompagne de clauses contractuelles qui imposent au repreneur des contraintes dans la gestion de l’entreprise. Elle prend la forme d’un prêt moyen terme (entre 5 et 8 ans) et couvre plus de 50% à 55% de l’endettement global du LBO.

La dette mezzanine : elle prend la forme d’un prêt subordonné, c’est-à-dire dépendant du remboursement préalable des prêts bancaires, ou d’une émission obligataire assortie de bons de souscription en action ou convertible en actions.

 

Très souvent, le financement est partagé entre plusieurs banques, il s’agit de «pool bancaire ». Une des banques aura le rôle d’agent arrangeur. C’est elle qui va structurer, négocier et mettre en œuvre un financement en dette sénior.

Notons que les fonds d’investissement, tout comme l’investisseur personne physique, peuvent venir en concours sur la partie dette, puisqu’ils peuvent souscrire des obligations (comportant des primes de non-conversion au capital) finançant le rachat de la société cible.

La dette peut prendre deux formes :

  • amortissable : en général sur 6 ou 7 ans. Elles sont remboursées à hauteur de 1/6 ou 1/7 à chaque date anniversaire de la libération de la dette.
  • in fine: ce type de dette se rembourse intégralement à la maturité finale et est bien sûr plus risqué (le risque de la banque ne baisse pas chaque année) et donc plus cher.

 

Comme on peut le constater, le LBO repose sur plusieurs paramètres : une structuration du rachat constituée par une combinaison de fonds propres et crédit, une structuration juridique de la holding lors de la création et l’analyse du business plan de la société cible.

 

Rappelons que le montage est encadré d’un point de vue juridique par plusieurs textes et notamment par l’article L225-216 du code de commerce : « une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ». L’enjeux est d’éviter que tout ne repose sur la profitabilité de la cible et donc sur un montage artificiel.

 

Après une forte baisse depuis deux ans, on note une reprise du volume global des LBO. Les opérations de fusions-acquisitions, nommées en anglais « Mergers and Acquisitions (M&A) », désignant plus globalement l’achat d’une ou plusieurs sociétés par une ou plusieurs autres, sont considérées à l’échelle mondiale comme de retour en ce premier trimestre 2024, et notamment dans le domaine de la biotech. Cela laisse présager de beaux jours pour les LBO.

 

Auteur

Sabine Petitgirard  

Juriste Fiscaliste en Banque privée, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine).

Sources :

Distribution de dividendes et détention du capital : est-il possible de favoriser un ou des associés ?

Distribution de dividendes et détention du capital : est-il possible de favoriser un ou des associés ?

par | 23 Oct 2023 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 8 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Doit-on nécessairement répartir la distribution de dividendes entre associés proportionnellement à leur participation au capital ? Est-il possible de procéder différemment ?

 

Le principe de la répartition du dividende proportionnellement au pourcentage détenu au capital par chaque associé est souvent pensé par le néophyte comme normal et d’usage, et d’autant plus pour les sociétés patrimoniales.

Il peut être néanmoins intéressant, notamment dans les sociétés familiales, de répartir la distribution de dividendes différemment et de distribuer à un ou des associés une part de dividendes supérieures à son pourcentage de détention au capital.

Dans une SCI familiale par exemple, au capital de laquelle les parents seraient minoritaires et les enfants majoritaires dans une perspective de transmission, les associés peuvent souhaiter que l’essentiel des dividendes reviennent aux parents afin de leur constituer un complément de leur retraite.

La même question se pose concernant la contribution aux pertes. Lorsque la société dégage un résultat négatif, les associés peuvent préférer affecter cette perte à certains associés uniquement qui peuvent en avoir besoin fiscalement pour effacer un bénéfice de même nature.

Le Code civil établissant le principe de proportionnalité par rapport aux apports donc à la détention de capital (article 1844-1), est-il possible de déroger à cette règle et de répartir les bénéfices distribués ou les pertes différemment ?

Quelle liberté de répartition des dividendes est-elle autorisée par le droit des contrats ?

SOMMAIRE

  • Répartition des dividendes : quelles limites à la liberté contractuelle ?
  • La loi française et les cas de répartition de dividende non proportionnelle au capital social détenu
  • La structuration du patrimoine personnel pour maîtriser la répartition du dividende

Répartition des dividendes : quelles limites à la liberté contractuelle ?

 

Rappelons quelques éléments :

  • Le dividende s’entend une fois le bénéfice net de la société calculé et suite à une décision des associés (en principe par une assemblée générale) statuant sur la distribution de ce bénéfice.
  • L’assemblée générale ordinaire décide de l’usage du bénéfice distribuable, qui peut être réparti entre les réserves facultatives, les dividendes et le report à nouveau.

Le droit des contrats permet une certaine liberté dans l’organisation des statuts et donc dans la répartition du bénéfice. Pour autant cette dernière trouve sa limite dans un article du Code civil qui sanctionne un déséquilibre trop profond.

En effet, l’article 1844-1 du Code civil pose le principe des clauses dites léonines. Il s’agit d’une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les parties permettant à l’une d’entre elles de s’attribuer « la part du lion ». Concrètement il s’agit d’une clause qui procure un avantage disproportionné au profit d’un ou de certains associés au détriment des autres associés.

En effet l’article dispose : « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. »

L’article inscrit donc un principe de proportionnalité pour la rédaction des statuts et y voit une limite dans les clauses léonines. Depuis 1978, définir dans les statuts ou par pacte d’associé des stipulations qui peuvent être léonines aurait comme sanction de rendre la clause en question non écrite. Rappelons qu’avant cette réforme la société était déclarée nulle.

La question s’est posée récemment dans le cas de dispositions prises en assemblée générale de  mettre à la charge des associés minoritaires la totalité des pertes dans une société dite semi-transparente (société à l’impôt sur le revenu, relevant de l’article 8 du CGI).

De jurisprudence constante, les droits dans la société sont ceux qui résultent des statuts, sauf dans le cas où un acte ou une convention passée avant la clôture de l’exercice a pour effet de conférer aux associés des droits dans les résultats sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application des statuts.

Dans le cas d’espèce, le capital social d’une SCI familiale est détenu par les parents à hauteur de 0,5% chacun, les 99% restants étant répartis entre les trois enfants. La SCI a réalisé des pertes importantes au cours des exercices précédents. Au travers de trois assemblées générales tenues avant le 31 décembre de chacune de ces années, les associés ont décidé d’attribuer la totalité des pertes de l’exercice aux parents, qui ont donc déduit les déficits fonciers correspondants (les associés personnes physiques étant imposés au titre de leurs revenus).

Le Conseil d’Etat (8ème – 3ème chambres réunies, 18/10/2022, 462497), confirmant l’arrêt de la Cour administrative d’appel, a jugé que des assemblées générales ne constituaient pas des clauses léonines, car elle ne dérogeait que de manière ponctuelle au pacte social. Voici ainsi déroulé une approche assez souple de la notion de clauses léonines.

Cette décision, si elle peut se comprendre sous l’angle de l’aspect ponctuel et sur une approche contractuelle, peut étonner par l’optimisation fiscale qu’elle peut conférer. Il n’est pas évident qu’actuellement cette même affaire n’aurait pas pu relever d’une qualification d’abus de droit à but principalement fiscal pour l’administration (dispositif qui n’existe que depuis 2019 pour les actes à compter de 1er janvier 2020).

Porté par le sujet principal de la liberté contractuelle dans le droit des contrats, c’est le trop fort déséquilibre, la protection des parties et l’éthique du droit des contrats qui semble avoir guidé l’article et sa réforme.

La haute juridiction a ainsi conforté une possibilité de répartition du dividende ponctuellement très déséquilibrée. Cette situation ne serait pas en conflit avec la précision de l’alinéa 2 de ce même article 1844-1 du Code civil, qui qualifie de clause léonine le fait de mettre à la charge d’un associé l’ensemble des pertes, dans la mesure où cette répartition déséquilibrée n’est pas inscrite de manière pérenne dans les statuts mais provient d’un acte ou d’une décision ponctuelle.

La jurisprudence ouvre ainsi une possibilité de répartition du dividende non proportionnelle à la détention capitalistique. La modulation de la répartition des dividendes peut également trouver sa source dans la loi ou dans le recours à une structuration spécifique du mode de détention.

 

La loi française et les cas de répartition de dividende non proportionnelle au capital social détenu

 

La loi française envisage spécifiquement les situations dans lesquelles la répartition du dividende n’est pas nécessairement proportionnelle à la participation au capital. Il s’agit :

  • des cas de dissociation de la pleine propriété lorsque les parts ou actions sont en démembrement par exemple (article 578 du Code civil).
  • de certaines catégories de titres, selon le type de sociétés, offrant à leur détenteur des avantages particuliers (telles que les actions de préférence par exemple). Le Code de commerce (L228-11 et suivants) prévoit les actions de préférence dans le cadre des sociétés par actions (SA (Société Anonyme), SAS (Société par Actions Simplifiée, SCA (Société en Commandite par Actions)). Une action de préférence est une action octroyant un avantage particulier ou des privilèges particuliers à son détenteur vis-à-vis d’une action ordinaire. Elle peut comporter par exemple un double droit de vote, ou des droits financiers multiples.

 

La structuration du patrimoine personnel pour maîtriser la répartition du dividende.

 

Comme nous l’avons vu précédemment, sauf clause contraire des statuts, chaque titre de société donne droit à une part proportionnelle de dividende. L’assemblée ne peut donc pas prévoir de façon pérenne une répartition différente. Elle ne pourrait décider ainsi de manière permanente la distribution de dividendes qu’au profit de certains associés et pas d’autres. La jurisprudence du Conseil d’État vu supra ne l’a en effet autorisé qu’au regard d’un caractère ponctuel.

Afin de pouvoir donner plus de souplesse à la répartition du dividende, il est possible de recourir à une structuration sociétaire par l’intermédiaire de société holding.

Certains  associés peuvent ainsi constituer une structure personnelle, dite holding, détenant tout ou partie de leur participation au capital de la société distributrice.

Depuis la possibilité de constitution de SPFPL (Société de Participation Financière de Professions Libérales) par la loi MURCEF de 2001, ce type de structuration s’est notamment développé auprès des professions libérales, pour de multiples raisons mais qui peuvent tenir à la question de la distribution.

 

Exemple de schéma de structuration sociétaire :

Le principe est le suivant :

Chaque associé détient sa participation dans la société distributrice par l’intermédiaire d’une société Holding personnelle.

La société filiale par décision d’assemblée générale distribue à chaque associé, donc à chaque holding. C’est alors au niveau du ou des associés de la holding que le choix de la distribution ou de la conservation dans la structure peut s’opérer.

D’un point de vue pratique, les sociétés holdings sont souvent unipersonnelles et chaque associé personne physique des holdings peut ainsi, au niveau de sa propre structure, maitriser son imposition en décidant ou non la distribution, sous les réserves légales et fiscales.

Dans ce cadre, au niveau de la société distributrice, la notion de répartition du dividende s’effectue bien de manière proportionnelle à la détention de son capital. On ne s’inscrit donc pas dans une répartition inégale.

C’est alors le mode de détention par une personne morale, c’est-à-dire par chaque société holding,  qui confère une souplesse dans la répartition finale de la distribution au profit de la personne physique.

Chaque associé peut décider seul si sa société Holding personnelle lui distribue des dividendes ou au contraire les conserve. Sa stratégie de distribution peut alors être menée librement et indépendamment des autres associés, sous condition bien entendu que la société distributrice ait décidé en assemblée générale de la distribution de tout ou partie de ses bénéfices.

 

Attention :

Ces structurations de patrimoine dans un cadre sociétaire et de détentions multiples de société devront être analysées aux regards :

 

L’accompagnement d’un conseil qualifié (avocat notaire ou expert-comptable) est indispensable à l’étude et la mise en place de ces stratégies.

Dans cet esprit, rappelons que le Conseil d’État a notamment considéré en 2020 que des objectifs de gouvernance et de préservation d’indépendance pouvaient justifier la création de la société holding, et que l’administration fiscale ne pouvait exiger la justification que la constitution de la société holding aurait, seule, permis d’atteindre l’objectif économique recherché (arrêts n°4184521 et 4293931 CE du 19 juin 2020).

 

 

Les nombreuses possibilités, tant quant à la nature des droits, qu’aux avantages particuliers de certains titres, laissent de beaux jours à la liberté contractuelle dans l’organisation de la distribution des dividendes.

La répartition de la distribution des dividendes et son organisation constituent ainsi de véritables outils patrimoniaux. Cette réflexion doit alors faire partie d’une véritable stratégie patrimoniale, notamment lorsqu’elle s’inscrit dans un cadre familial. Le recours aux professionnels du conseil reste ici indispensable afin d’éviter toute prise de risque juridique ou fiscal dans l’élaboration de ces stratégies.

 

Auteur

Sabine Petitgirard

Juriste Fiscaliste en Banque privée, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine).

 

Source :

Quel régime matrimonial pour le chef d’entreprise ?

Quel régime matrimonial pour le chef d’entreprise ?

par | 14 Oct 2022 | Patrimoine du chef d’entreprise

Temps de lecture estimé : 13 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Régime matrimonial du chef d’entreprise par excellence, le régime de séparation de biens est-il toujours le plus adapté ? Quels aménagements, quels autres régimes sont possibles ?

 

« On considère le chef d’entreprise comme un homme à abattre, ou une vache à traire. Peu voient en lui le cheval qui tire le char. » (Winston Churchill).

Si le dirigeant ou dirigeante se consacre à son travail et à son entreprise, il n’en demeure pas moins également devoir organiser la protection de ses proches et la sienne. Cette protection passe notamment du point de vue matrimonial par le choix du bon statut pour la protection de son conjoint. Ainsi, il ou elle peut s’avérer tirer le char de la famille. De ce point de vue, devons-nous considérer, comme il a été coutume il y a déjà 20 ans, de préconiser en cas de mariage un régime séparatiste, partant du postulat que celui-ci était le plus protecteur ?

L’évolution des techniques des régimes matrimoniaux eux-mêmes, comme des lois protégeant la résidence principale des créanciers, ou encore l’évolution des besoins patrimoniaux dans le temps, peuvent donner lieu à une approche plus fine des régimes et techniques juridiques adaptés au chef d’entreprise.

Quels sont les avantages du régime séparatiste pour le chef d’entreprise ? D’autres régimes ne seraient-ils pas adaptés ? Comment faire évoluer le régime matrimonial au fil de la vie professionnelle du chef d’entreprise ? Explications.

Avant tout un bref rappel sur les régimes matrimoniaux. En droit français quel que soit la diversité des régimes matrimoniaux, les époux sont soumis à un statut fondamental dit « régime primaire », d’ordre public, soucieux d’une certaine indépendance des époux et d’un minimum de solidarité. Il est rappelé que chaque époux peut faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition, sur un bien meuble qu’il détient individuellement (article 222 du Code civil). Il est réputé avoir le pouvoir de le faire seul (exception principale faite du logement de la famille, article 215 du Code civil). Dans ce cadre, il peut consentir toute aliénation à titre gratuit (donation) ou à titre onéreux (vente). A ce titre rappelons que les parts de société sont considérées comme des biens meubles.

En régime de communauté, cette présomption de libre disposition ne joue pas pour les meubles corporels soumis à publicité, tels que les bateaux et les avions, non plus que pour un fonds de commerce. En régime de communauté également, les biens financés par les revenus des époux sont présumés être communs. Seuls les biens acquis par donation ou succession restent propres. Si l’acquisition de l’entreprise est financée par des revenus professionnels, cette présomption de communauté rend les parts sociales communes.

A lire ces premiers éléments, le régime qui permet le plus de liberté au chef d’entreprise s’apparente à un régime qui considère le détenteur des fonds comme le propriétaire du bien servant à l’acquérir, donc à un régime séparatiste. C’est aussi celui qui permet une certaine protection du patrimoine familial non professionnel.

Depuis le 1er février 1966, le régime matrimonial par défaut, celui qui s’applique sans contrat de mariage, est celui de la communauté réduite aux acquêts (encore appelé communauté d’acquêts). Aussi, pour que les époux puissent se marier sous le régime dit séparatiste, il est nécessaire d’établir un contrat de mariage. Le dit-contrat s’établit selon les régimes matrimoniaux autorisés par le Code civil. Ainsi le chef d’entreprise s’est souvent vu proposé, à l’aube du mariage, un contrat de mariage pour un régime séparatiste.

S’agissant de régime matrimonial, nous abordons dans nos développements la situation du chef d’entreprise marié et non celle du concubin ou du partenaire de Pacs. Nous porterons notre analyse dans un cadre franco-français. Par entreprise, on parlera principalement d’un cadre sociétaire, SARL (Société à responsabilité Limitée), SAS (Société par Action Simplifiée), SCA (Société en Commandite par Action), SNC (Société en Nom Collectif), SCP (Société Civile Professionnelle).

SOMMAIRE

  • Chef d’entreprise et régime séparatiste: une double protection
  • Existent-ils d’autres régimes adaptés au chef d’entreprise ?
  • Le régime matrimonial du chef d’entreprise à l’épreuve du temps

Chef d’entreprise et régime séparatiste: une double protection

Le régime de la séparation de biens constitue la pierre angulaire du régime considéré comme protecteur pour le chef d’entreprise. En effet, du point de vue de sa responsabilité patrimoniale, l’époux engage ses revenus et ses biens personnels. Il s’agit d’un régime qui par nature attribue à celui qui acquiert la propriété individuelle du bien. Aussi, si les patrimoines sont par essence individualisés, le chef d’entreprise voit tout à la fois son patrimoine augmenter, et le gage des créanciers ne porter que sur ses biens personnels mais pas ceux de son conjoint.

Bien qu’en régime de communauté légale, le conjoint ne puisse engager au titre d’un crédit que ses biens propres et les revenus afférents, la majorité de son patrimoine étant souvent constitué de biens communs, les créanciers solliciteront a minima le consentement du conjoint pour engager les biens propres de l’emprunteur et les biens communs. Et puisque la philosophie du régime communautaire est celle de considérer communes les acquisitions par gains et salaires et revenus de biens propres, le patrimoine commun à vocation à constituer la majeure partie du patrimoine du couple.

On retiendra une différence entre la finance qui est commune concernant les parts sociales ou actions acquises avec des fonds communs et la qualité d’associé qui peut rester personnelle. En cas d’acquisition de parts non négociables (SARL, SNC, société civile), le chef d’entreprise doit par ailleurs obligatoirement en informer le conjoint, à la différence des parts négociables (SA, SAS).

Si l’époux cède des parts non négociables, il doit également avoir l’accord du conjoint (même si ce dernier n’est pas associé). Bien que le régime communautaire permette avec des notions de récompenses et de reprises de tenir compte des flux entre les fonds propres et communs lors de la dissolution du régime matrimonial, ces calculs peuvent rendre la liquidation compliquée (article 1469 du Code civil).

Enfin dans le régime de communauté, le patrimoine professionnel du chef d’entreprise qui représente souvent l’essentiel de son patrimoine a vocation, lorsqu’il est créé post mariage, à être commun. Ainsi le ou la chef d’entreprise devra dédommager l’autre époux pour moitié de la valeur de l’entreprise en cas de divorce.   Le régime séparatiste permet d’éviter ces situations. Il maintient les patrimoines séparés sur le principe (article 1538 du Code civil). Il présente, pour le chef d’entreprise, une double protection :

  • Il est protecteur du conjoint en termes d’engagements, limitant ceux si sur les biens personnels plus importants par nature du chef d’entreprise (sauf à ce que les créanciers sollicitent une caution personnelle et solidaire du conjoint).
  • Il est également protecteur du chef (e ) d’entreprise dans le cas d’un éventuel divorce ou de succession et de famille recomposée.

Il est ainsi fréquent pour les chefs d’entreprise de recourir au régime séparatiste. Et ceci d’autant plus pour les chefs d’entreprises organisés en entreprise individuelle ou les professions libérales, ces professions étant exercées directement sans recours à une société limitant la responsabilité aux apports. Le régime de séparation de biens a néanmoins comme corollaire de ne pas faire profiter le conjoint de l’accroissement de la valeur du patrimoine du couple via l’entreprise, celle-ci étant un bien propre de l’entrepreneur.

Il est possible de corriger ce déséquilibre et d’accroître la protection du conjoint en complétant ce régime par d’autres mesures telles que :

  • la donation de biens présents entre époux : d’un point de vue fiscal un époux peut donner jusqu’à 80 724 € (article 790 E du CGI) à son autre époux. En pratique le don manuel sera souvent utilisé (complété d’une déclaration fiscale a postériori au travers du formulaire cerfa 2735).
  • une donation au dernier vivant qui offrira au conjoint un choix de droits plus large au décès et un montant quantitatif plus important également. La donation au dernier vivant (article 1094 -1 du Code civil), exception au pacte sur succession future, permet au conjoint à la succession du défunt de choisir entre:
    • la quotité disponible ordinaire
    • ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit
    • la totalité de la masse successorale en usufruit

Mais le chef d’entreprise ne pourrait-il pas adopter un autre régime que la séparation de biens ?

Existent-ils d’autres régimes adaptés au chef d’entreprise ?

Deux autres types de contrat de mariage peuvent convenir au chef d’entreprise : le régime de la participation aux acquêts et un aménagement du régime séparatiste.

 

Le régime séparatiste aménagé : la société d’acquêts

Le régime séparatiste est souvent choisi par les chefs d’entreprises et les professions libérales qui y voient une façon de circonscrire le passif lié à leur profession, mais, comme nous l’avons vu, il crée un déséquilibre de patrimoine et peut poser des difficultés si le conjoint est sans ressources.

Les biens à l’actif sont les biens personnels de chacun des époux, et en pratique on constate souvent l’existence de biens indivis (biens acquis en indivision par les époux ou biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive). Afin de mieux gérer cette indivision, il peut être proposé d’intégrer au régime de séparation une clause de société d’acquêts.

Cette clause permet de créer une communauté pour certains biens. Le contenu doit être défini de façon précise, avec une fixation des règles de gestion. Les biens doivent être déterminés ou déterminables.

On peut y intégrer par exemple les contrats d’assurance-vie, la résidence principale ou encore les biens immobiliers à acquérir. Attention dans ce dernier cas de bien déterminer l’origine des fonds pour l’acquisition. On pourra aussi supprimer le principe des reprises et récompenses (principe inscrit dans le Code civil pour le régime de communauté auquel il est possible de déroger conventionnellement).

En général, l’outil de travail et les biens et droits affectés pour la profession ne sont pas intégrés à la société d’acquêts afin de conserver les effets protecteurs du régime de séparation de biens.

Cette clause permet ainsi de créer un espace de biens dits « communs », donc appartenant pour moitié à chaque époux, associant ainsi le conjoint à la constitution d’un patrimoine. C’est également un aménagement préconisé au chef d’entreprise dans le cas de familles recomposées.

 

Attention néanmoins en cas de présence d’enfant d’un premier mariage :

Les « garde-fous » de l’action en retranchement trouvent à s’appliquer en cas d’avantages matrimonial, tel que l’apport de biens personnels en société d’acquêts.

 

Pour la création d’une société d’acquêt, il est nécessaire d’aménager le régime matrimonial (procédure civile, hors cas exceptionnel), par passation devant notaire.   Autre aménagement possible dans le contrat de mariage : prévoir une faculté d’attribution ou d’acquisition. Il s’agit de la faculté pour l’époux survivant d’acquérir ou de se faire attribuer certains biens personnels du prémourant, notamment les meubles meublants et les objets du domicile, et/ou l’habitation principale.

 

L’intérêt du régime de participation aux acquêts pour le chef d’entreprise

Le régime de participation aux acquêts (articles 1569 à 1581 du Code civil) peut être qualifié de régime hybride, entre le régime de séparation de bien et le régime de communauté.

Pendant le mariage, ce régime fonctionne comme un régime de séparation de biens et à la dissolution du lien, par décès ou par divorce, comme une communauté d’acquêts mais en valeur seulement. Ce régime présente donc les avantages de la séparation de bien pendant sa durée et ceux de la communauté lors de sa dissolution. Il est ainsi souvent conseillé aux couples dont l’un au moins exerce une profession libérale, indépendante ou comportant des risques professionnels. Pendant le régime, il existe uniquement deux masses de biens personnels.

Chacun est réputé propriétaire des biens à son nom, comme en matière de régime séparatiste. Les dettes attachées aux biens personnels restent personnelles au propriétaire du bien. Parfois on insère une clause prévoyant la faculté de conserver certains biens du prémourant.

Les règles de l’administration sont celles du régime de la séparation de biens. Chacun des époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun des époux reste tenu de ses dettes personnelles sur son patrimoine personnel (sauf exception du régime primaire impératif).

A la dissolution de régime, l’époux qui n’a pas travaillé ou a cessé son activité bénéficie d’une partie de l’accroissement du patrimoine réalisé par l’activité de son conjoint. Lors de la liquidation, on calcule la différence entre le patrimoine final de chacun des époux et son patrimoine originaire.

Le patrimoine originaire (PO) comprend les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux reçus par succession ou donation, sauf ceux dont il a disposé par donation entre vifs pendant le mariage (article 1570 du Code civil). Le patrimoine final (PF) comporte tous les biens appartenant aux époux lors de la dissolution (même ceux dont il a disposé à cause de mort). Il faut y ajouter ceux donnés entre vifs par un époux sans le consentement de son conjoint et ceux aliénés frauduleusement.

L’évaluation de la créance s’opère de la façon suivante :

  • Pour les biens du PO: selon l’état au jour de l’acquisition ou du mariage et leur valeur au jour de la liquidation (on déduit les dettes dont il a la charge personnelle).
  • Pour les biens du PF: d’après leur état au jour de la dissolution et leur valeur au jour de la liquidation. Il faut déduire toutes les dettes non encore acquittées.

Chaque époux participe pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre. On opère une compensation entre l’excédent et seul l’excédent se partage.  L’époux dont le gain a été le moindre, devient créancier de son conjoint pour la moitié de l’excédent. Il s’agit alors de la créance de participation définitive qui se définit comme : (PF – PO) /2

Ce régime a donc l’avantage d’assurer un équilibre en termes de partage de richesse, tout en étant protecteur du chef d’entreprise. Son utilisation est néanmoins freinée par la complexité du calcul de liquidation lors de la dissolution.

Il est possible d’aménager ce régime par une clause de partage inégal ou stipulant que le conjoint survivant aura droit à la totalité des acquêts.

 

Attention aux clauses d’exclusion des biens professionnels :

Certains aménagements relatifs à une clause d’exclusion des biens professionnels de la créance de participation ont cependant récemment été censurés par la Cour de Cassation dans un arrêt du 31 mars 2021 (Cassation civile 1ere chambre, 31 mars 2021 numéro 19-25.903 F-D). Les époux avaient prévu un régime de participation aux acquêts avec une clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation, sauf dissolution par décès. Cette clause excluait donc les biens professionnels de la créance de participation en cas de divorce.

La clause a été jugée comme constituant un avantage matrimonial, confirmant ainsi une jurisprudence de 2019. Or un avantage matrimonial est révocable de plein droit en cas de divorce, en vertu des règles gouvernant les régimes matrimoniaux. Cette clause ne pouvait donc être effective en cas de divorce.

 

La technicité et la souplesse des régimes matrimoniaux permettent ainsi d’envisager d’autres solutions pour le chef d’entreprise que le seul régime séparatiste.

La question se pose également d’adapter le régime matrimonial de l’entrepreneur selon les moments de sa vie.

Le chef d’entreprise connaît en effet des besoins patrimoniaux différents, selon qu’il s’installe, développe son entreprise ou souhaite la transmettre. Le régime matrimonial initialement conseillé peut ne plus répondre aux besoins de protection de la famille et de l’époux. Ainsi en phase de cession ou postérieurement, il est souvent préconisé un changement de régime matrimonial pour un régime communautaire.

 

Le régime matrimonial du chef d’entreprise à l’épreuve du temps

Il est fréquent que le chef d’entreprise, en milieu ou fin de carrière, en passe de vendre son entreprise et ayant remboursé ses créanciers, souhaite prioritairement protéger son époux. Un changement de régime matrimonial pour un régime communautaire peut alors s’avérer opportun.

 

Rappelons que la procédure de changement de régime a évolué pour se simplifier. Elle se réalise le plus souvent devant notaire (ce n’est qu’en cas d’opposition des enfants ou de créanciers que le juge sera saisi).

 

Si le patrimoine est déjà largement constitué, ce changement de régime sera souvent combiné avec un apport de biens propres à la communauté. On peut ainsi apporter l’ensemble ou une partie des parts sociales ou actions de la société à la communauté. Il conviendra de prendre en compte le coût que constitue cet apport, mais celui-ci n’est pas analysé par la doctrine comme constitutif d’un acte translatif de propriété.

Dans une réponse ministérielle du 29 septembre 2020, le ministère de l’économie et des finances a affirmé le caractère purement intercalaire du transfert de titres bénéficiant d’un sursis ou d’un report d’imposition, du patrimoine propre de l’un des époux au bénéfice de la communauté créée dans le cadre d’un changement de régime matrimonial : «  le simple fait de conférer aux biens propres de l’un des époux le statut de biens communs et d’attribuer à l’autre époux des droits sur ces biens dont il se trouvait initialement dépourvu ne saurait mettre fin au différé d’imposition dès lors qu’il ne constitue, ni une cession à titre onéreux, ni l’un des évènements, limitativement énumérés par la loi, mettant fin au différé d’imposition. »  (Réponse ministérielle Olivier Dassault, 29 septembre 2020 numéro 4438).

Lors du changement de régime matrimonial pour un régime communautaire, il peut aussi être adjoint, en complément des clauses d’apport à communauté, une clause préférentielle d’attribution ou encore une clause de suppression de récompenses et reprises (qui n’est néanmoins pas d’ordre public et sous la réserve du sujet des familles recomposées). Ces clauses permettent d’accroître les droits du conjoint sur la masse commune lors de la liquidation.

L’entrepreneur peut également avoir pour objectif de combiner l’apport à communauté pour protéger le conjoint et le souhait de préserver la transmission en faveur des enfants communs. Le choix des biens apportés à la communauté dans une logique de protection du conjoint et des biens conservés en propre pour une transmission directe en faveur des enfants doit se faire dans le respect des règles civiles gouvernant les régimes matrimoniaux. L’approche fiscale de ces opérations devra également être réfléchie. Celles-ci ne doivent pas avoir été initiées dans un but exclusivement ou principalement fiscal. La prudence sera alors de mise et les conseils juridiques et fiscaux de professionnels sont indispensables pour la mise en place de ces stratégies.

Enfin, notons que la transmission de l’entreprise à titre gratuit notamment au profit des enfants présente un attrait fiscal incomparable lorsque le Pacte Dutreil (articles 787 B et 787 C du CGI) peut être appliqué. Le régime Dutreil permet en effet un abattement d’assiette de 75%, là où l’apport à la communauté permet seulement un doublement des abattements en ligne directe et une optimisation de la progressivité du barème de donation parent-enfant (article 777 du CGI tableau I). Ne nous y trompons pas, compte tenu de l’effet fiscal du régime de faveur Dutreil, c’est principalement la possibilité de l’appliquer qui décidera de la transmission à titre gratuit de l’entreprise, plus que le caractère commun ou propre des parts sociales ou actions.

Le choix du régime matrimonial le plus adapté au chef d’entreprise dépend donc de plusieurs facteurs tels que le patrimoine préconstitué, le type de société choisie, le moment de vie du chef d’entreprise, sa cellule familiale ou encore sa volonté de transmission. Si le régime matrimonial semble la pierre angulaire de la stratégie, c’est bien une approche combinée tout à la fois des modifications des régimes existants au travers de clauses ou de changements, et des mesures favorables en termes de transmission qui permettront de répondre aux mieux à ses besoins.

Si le régime séparatiste reste le plus utilisé, les étapes de la vie peuvent nécessiter des aménagements ou le choix d’un autre régime, afin de répondre au plus près aux besoins personnels et familiaux de l’entrepreneur. Le conseil en gestion de patrimoine doit s’adapter continuellement à la vie du chef d’entreprise afin de l’accompagner dans le temps .

Auteur

Sabine Petitgirard    

Juriste Fiscaliste en Banque privée, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine).

Sources :

Pacte Dutreil : une actualité riche en 2021

Pacte Dutreil : une actualité riche en 2021

par | 10 Mai 2021 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 6 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Arrêts « Finarea » et notion de holding animatrice, mise à jour de la base BOFIP en consultation publique, l’actualité 2021 à connaitre sur le pacte Dutreil.

 

Ce début d’année nous offre une actualité abondante sur le Pacte Dutreil, tout d’abord par les nouveaux commentaires en consultation que vient de proposer l’administration fiscale.

Nous avions évoqué dans un précédent article la thématique de la transmission au travers du Pacte Dutreil et de ses évolutions.

Dans une mise à jour de sa base Bofip du 6 avril 2021, l’administration commente ces ajustements et met en consultation publique une partie de ces commentaires (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 à BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40).

Précisons que ces commentaires sont opposables dès leur publication, jusqu’à leur éventuelle révision à l’issue de la consultation.

Par ailleurs, une jurisprudence récente est venue étayer la notion de holding animatrice, dans le cadre de l’affaire « Finarea ».

Synthèse des points à retenir de ces actualités.

SOMMAIRE

concernant la nature de l’activité et l’éligibilité du dutreil

Concernant la définition des activités éligibles au pacte Dutreil, devant être de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, l’administration faisait référence aux précisions retenues en matière d’ISF. Elle renvoie désormais aux indications données en matière d’IFI (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15).

Ce renvoi aux dispositions de l’IFI a des conséquences directes sur le sujet de la location meublée, pour laquelle la question de l’éligibilité restait posée. Ces activités sont désormais clairement exclues. Les titres de sociétés ayant une activité de location de locaux meublés à usage d’habitation ou de d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation ne peuvent pas bénéficier de l’exonération partielle.

Des précisions sont également apportées sur le changement d’activité pendant la durée de l’engagement collectif. Ce changement est possible lorsque l’activité nouvelle est exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne et revêt une nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 17).

sur la notion de holding animatrice et son appréciation

Nous avions évoqué dans notre précédent article sur le Pacte Dutreil-Transmission l’annulation par le Conseil d’Etat de la doctrine relative aux critères d’appréciation de la prépondérance de l’activité opérationnelle en cas d’activité mixte (CE 23-1-2020 n° 435562).

Tirant les conséquences de cette jurisprudence reprise en référence, l’administration précise désormais que, à titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total.

S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. com. 14-10-2020 n 18-17.955), l’administration précise que le caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale représente plus de la moitié de son actif total.

Enfin, Il est repris et précisé que le caractère animateur d’une holding de groupe doit exister durant toute la durée des engagements. Il s’apprécie au moment de la conclusion du pacte Dutreil, donc de l’engagement collectif (ou de la transmission en cas d’engagement réputé acquis) et doit être respecté jusqu’au terme des engagements collectif et individuel de conservation.

 

Fin mars, la Cour de Cassation précise que la holding animatrice doit avoir le contrôle des filiales qu’elle anime et donne raison à l’administration fiscale sur le sujet de l’affaire « Finarea » (Cass. Com. 03-03-2021 19-22-397 Arrêt n°250).

L’affaire « Finarea »

  • Une procédure contentieuse longue de plus de 10 ans
  • Concernant plus de 1 000 contribuables
  • Un contentieux fiscal de plus de 25 millions d’euros

Contexte : La loi TEPA avait étendu à l’ISF le dispositif de réduction d’IR (réduction d’ISF de 75% du montant de l’investissement dans des PME non côtées dans la limite de 50 000 euros). La réduction pouvait s’obtenir par un investissement en direct dans une société opérationnelle ou au travers de holding si elle est animatrice.

Le Groupe FINAREA a ainsi proposé une structuration permettant aux contribuables d’investir au travers de holding et de revendiquer l’application du dispositif.

Outre le sujet de la portée à donner à l’attestation fiscale délivrée par la société, s’avérant comme une condition nécessaire mais non suffisante d’obtention de la réduction d’ISF, cet arrêt revient sur la problématique de la définition de la holding animatrice, par opposition à la holding passive.

La Cour de Cassation rappelle ainsi récemment « qu’une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice ». Elle ne valide pas le montage, considérant qu’en dépit des amorçages, il n’y aurait pas de réalité de prise de participation dans les PME opérationnelle permettant de qualifier la holding d’animatrice et partant de répondre des conditions du dispositif de faveur.

Il conviendra de suivre les décisions à venir pour certaines et les renvois après cassation partielle en appel pour des jugements sur le fond.

sur l’engagement réputé acquis

L’administration précise que l’engagement réputé acquis peut s’appliquer en présence de deux niveaux d’interposition.

Elle précise par ailleurs que, par mesure de tolérance, les seuils de détention applicables aux engagements souscrits à compter du 1er janvier 2019 s’appliquent aux engagements réputés acquis à compter de la même date.

Elle considère enfin que l’engagement ne peut pas être réputé acquis lorsque la fonction de direction dans la société cible est exercée par une société interposée.

sur la fonction de direction après la transmission

Après la transmission, la direction de la société cible ne peut être assurée par un associé signataire de l’engagement collectif (y compris le donateur) que s’il possède encore des titres soumis à l’engagement de conservation.

Si, en revanche, tous les titres soumis à engagement ont été transmis, la direction de la société ne peut être assurée que par l’un des héritiers, légataires ou donataires, signataire de l’engagement individuel.

En cas d’engagement réputé acquis, l’exonération Dutreil ne peut donc pas s’appliquer lorsque le donateur continue d’exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission.

sur les opérations de restructuration pendant l’engagement dutreil

La fusion entre une société interposée et la société cible n’est pas de nature à remettre en cause le bénéfice de l’exonération partielle, même si la société cible disparaît à l’issue de l’opération de fusion, dès lors que les titres reçus en contrepartie de la fusion sont conservés jusqu’au terme de l’engagement de conservation.

Il est également admis que les fusions entre sociétés interposées situées au sein de la même chaîne de participations n’entraînent pas la remise en cause de l’exonération partielle, si les signataires de l’engagement collectif respectent l’engagement jusqu’à son terme et si les titres reçus en contrepartie de la fusion sont conservés jusqu’au terme de l’engagement individuel.

sur l’apport des titres à une société holding

Seuls les titres couverts par un engagement de conservation doivent être retenus pour apprécier le seuil minimal de 50 % de l’actif brut composé de participations dans la société cible.

Pour le surplus, la holding peut détenir des participations dans d’autres sociétés, contrôlées ou non, ou des liquidités. En cas d’apport de participations directes et indirectes soumises à un même engagement de conservation, l’administration admet de tenir compte de l’ensemble de ces participations pour l’appréciation du respect de ce seuil de 50 %.

L’administration considère que la condition de détention de 75 % du capital et des droits de vote de la holding s’apprécie au cours de l’engagement individuel, en ne retenant que les seuls droits des personnes tenues par un engagement individuel de conservation, à l’exclusion de ceux détenus par les donateurs initiaux ou les signataires de l’engagement collectif.

En cas d’apport à une même holding de titres issus de plusieurs engagements collectifs de conservation, le seuil minimal de 75 % s’apprécie engagement par engagement, que les titres transmis proviennent d’une même société sur laquelle plusieurs engagements ont été conclus ou de plusieurs sociétés différentes.

L’apport n’a pas pour effet de prolonger la durée exigée pour l’exercice de la fonction de direction dans la société objet du pacte.

Enfin, l’administration fiscale précise également les modalités de prise en compte des titres sous engagement Dutreil pour le calcul du forfait mobilier dans le cadre d’une succession.

Le forfait mobilier se calcule en effet sur l’ensemble des valeurs mobilières, autres que les meubles meublants, et immobilières composant l’actif héréditaire et avant déduction du passif. Il n’est pas tenu compte, pour la détermination de ce forfait, des biens exonérés de droits soit totalement, soit partiellement, à concurrence de la partie exonérée. L’administration indique, en toute fin des commentaires, que cette exclusion vaut pour le dispositif de l’article 787 B du CGI (Pacte Dutreil sur des titres de sociétés). Une précision qui mérite d’être rappelée.

 

Ces nombreuses précisions permettent, sous réserve d’éventuelles modifications car il s’agit d’une consultation publique jusqu’au 6 juin, d’apporter des clarifications bienvenues sur l’application du Pacte Dutreil, outil d’importance pour favoriser la transmission de l’entreprise entre générations.

Auteur
Sabine Petitgirard 

Juriste fiscaliste patrimonial private banking et intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB EGP (diplôme RNCP Niveau 1, spécialisé en gestion de patrimoine).

Sources :

« Principalement » et non plus « exclusivement » fiscal : le nouvel abus de droit et ses risques

« Principalement » et non plus « exclusivement » fiscal : le nouvel abus de droit et ses risques

par | 13 Déc 2019 | Abus de droit, Fiscalité du particulier

Temps de lecture estimé : 8 min
Une nouvelle notion de « l’abus de droit », dit « mini-abus de droit », entre en vigueur au 1er janvier 2020 et fait planer un nouveau risque de redressement fiscal sur certains actes patrimoniaux. L’administration fiscale pourra requalifier sur la base du nouvel article L64 A du LPF (Livre des Procédures Fiscales) les opérations patrimoniales considérées comme à but « principalement » fiscal et non plus « exclusivement » fiscal, comme le voulait jusqu’ici l’usage de l’abus de droit. Quelles conséquences ?
SOMMAIRE

La Loi de Finances pour 2019 (Loi n°2018-1317, 28 décembre 2018, article 109), en élargissant la définition de l’abus de droit,  a mis les conseils vent debout et fragilisé le socle de sécurité juridique encadrant les opérations que le fisc pouvait remettre en question sur ce terrain.

qu’est ce que l’abus de droit ?

Évoquons tout d’abord un bref rappel de la notion d’abus de droit et de sa perception par le législateur et l’administration fiscale.

La procédure d’abus de droit codifiée jusqu’à présent par l’article L64 du Livre des procédures fiscales, permet à l’administration d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, afin d’en restituer le véritable caractère.

L’abus de droit, tel qu’il était défini, renvoyait  à deux types d’actes :

  • les actes ayant un caractère fictif (abus de droit par simulation)
  • les actes constitutifs de fraude à la loi.

Le premier, la fictivité, s’établit selon un examen des faits. Comme le précise l’administration fiscale : « en pratique la fictivité juridique est constituée par la différence objective existant entre l’apparence juridique crée par l’acte en cause et la réalité, en particulier économique sous-jacente à cet acte. » (BOFIP : BOI-CF-IOR-30-20190802)

 Le second, la fraude à la loi, nécessite la réunion de deux conditions :

  • que le contribuable ait cherché le bénéfice d’une application littérale des textes (la loi et les textes réglementaires  tels que les décrets pris en Conseil d’Etat, décret simple ou arrêté) ou  des décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par les auteurs.
  • et que l’acte n’ait pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités, si ces actes n’avaient pas été passés. D’où la qualification d’opération à but « exclusivement » fiscal.

Apportons quelques précisions sur le sujet :

L’exercice d’une option permise par le législateur n’est pas en soi constitutive d’un abus de droit mais les conditions qui ont permis de se trouver en situation d’exercer cette option peuvent l’être et fonder un redressement sur cet article (CE arrêt du 3 Février 1984, n°38320).

Notons qu’un redressement de l’administration fiscale sur le fondement de l’abus de droit peut concerner tout type d’impôts, exception faite de l’impôt sur les sociétés  dont le but principalement fiscal est codifié par un autre article (voir encadré infra).

En outre, c’est bien à l’administration fiscale de rapporter la preuve que les conditions concourant à l’abus de droit sont réunies.

Concernant les sanctions, outre le fait que l’acte soit déclaré non opposable à l’administration fiscale et entraine le paiement de l’impôt éludé, ainsi que des intérêts de retard, si l’opération est qualifiée d’abus de droit au sens de l’article L64 du LPF par l’administration fiscale, le contribuable se voit également appliquer des majorations :

  • de 80 % du montant de l’impôt éludé lorsqu’il est établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs d’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire.
  • Si tel n’est pas le cas, la majoration est ramenée à 40%.

Ces pénalités sont prévues à l’article 1729 du code général des impôts et applicables d’office. 

qu’est ce que le nouvel abus de droit, dit « mini-abus de droit » ?

Dans le cadre du nouvel abus de droit prévu par la Loi de Finances 2019, l’article L64 du Livre des Procédures Fiscales a été complété d’un article L64 A qui permet de fonder un redressement lorsqu’un acte est réalisé dans un but principalement fiscal.

Cet article fait suite à une première tentative du législateur invalidée par le Conseil Constitutionnel fin 2013 (1). Dans cette nouvelle version (précisons que le Conseil Constitutionnel n’a pas été cette fois saisi), il est indiqué un motif « principalement fiscal ».

Les termes choisis pour la rédaction de ce dispositif appelé « mini abus de droit » appellent plusieurs remarques :

  • Les termes « principalement fiscal » renvoient à une notion relativement large et imprécise, rendant les cas de requalifications incertains.
  • La charge de la preuve n’a pas été inversée par le nouvel article de loi. C’est toujours l’administration fiscale qui doit rapporter la preuve que l’opération est constitutive d’un abus de droit à but principalement fiscal.
  • La nouvelle définition de l’abus de droit n’est assortie d’aucune pénalité automatique. Cependant, l’administration a la possibilité d’appliquer les pénalités de droit commun, notamment dans le cadre de manœuvres frauduleuses ou de manquement délibéré.
  • L’article L. 64 A s’applique aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020 (conformément à l’article 109 II A de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018).

Les deux types d’abus de droit concernant les contribuables (personnes physiques)

Articles de loi Mise en application Fondement Sanctions
L64 LPFPour les actes en vigueur, notification de redressement actuelle.- Fictivité
- Fraude à la loi
Impôt éludé, intérêt de retard.
Majorations automatiques 40% ou 80% selon les conditions
L64 A LPF « mini abus de droit »Pour les actes passés à compter du 1er janvier 2020, rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021- Fraude à la loiImpôt éludé, intérêt de retard.
Possible pénalité de droit commun à justifier (40% ou 80%)

Que pouvons-nous craindre ?

L’inquiétude majeure vient du motif « principalement » fiscal. Ce terme renferme en lui-même une notion imprécise, qui laisse à l’administration fiscale une latitude contraire au principe de sécurité juridique du contribuable.  La boîte de «  Pandore » semble ouverte …

Sur le fond, la Doctrine, incarnée notamment par Frédérique Douet ou encore l’éminent Olivier Fouquet, a multiplié les allocutions écrites et orales s’inquiétant de l’imprécision dans  l’écriture du texte. Olivier Fouquet, membre du Conseil d’Etat, déclare ainsi dans un article du 31 janvier 2019 que « cet accroissement considérable de l’insécurité juridique résultant d’une interprétation extensive de l’abus de droit est préoccupante (…). ».

Que mettre sous le vocable « principalement », puisque la plupart des opérations sont, au moins pour partie, motivées par des raisons fiscales ?

En début d’année beaucoup de conseils se sont émus au sujet de la donation de la nue-propriété de biens immobiliers, laquelle permet de réduire l’assiette fiscale de la donation (droits calculés sur la seule valeur de la nue-propriété définie selon l’article 669 du CGI) et d’économiser par la suite de l’impôt de succession (au décès de l’usufruitier, la pleine propriété se reconstitue dans les mains du nu-propriétaire sans supplément d’imposition, article 1133 du CGI).

Compte tenu de la nouvelle rédaction de l’abus de droit et du nouveau dispositif applicable en 2020, doit-on considérer ce but comme principalement fiscal ?

Le discours de la DGFIP (ministère de l’Action et des Comptes publics), dans son communiqué de presse du 19 janvier dernier, s’est voulu rassurant. Néanmoins un communiqué de presse n’a pas en soi de valeur juridique.

La réponse ministérielle du 13 juin dernier posée par Catherine Procaccia (question numéro 09965) serait néanmoins de nature à rassurer puisqu’elle précise :

 « l’intention du législateur n’est pas de restreindre le recours aux démembrements de propriété dans les opérations de transmissions anticipées de patrimoine, lesquelles sont, depuis de nombreuses années, encouragées par d’autres dispositions fiscales. À cet égard, il peut être constaté notamment que les articles 669 et 1133 du code général des impôts (CGI) (…) n’ont pas été modifiés. Ainsi, la nouvelle définition de l’abus de droit telle que prévue à l’article L. 64 A du LPF n’est pas de nature à entraîner la remise en cause des transmissions anticipées de patrimoine et notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives. »

La DGFIP a promis des éclaircissements que les conseils attendent et appellent de leurs vœux.

Pour autant, on peut d’ores et déjà rappeler que les schémas de cessions à soi-même de biens immobiliers détenus en direct et vendus à une structure sociétaire (SCI IR ou IS par exemple), détenue principalement ou totalement par les vendeurs semblent faire partie des schémas possiblement remis en cause, tant il peut sembler visible dans beaucoup de structurations que le but pourrait être principalement fiscal.

On a donc vu beaucoup de conseils valider des opérations de cessions de biens immobiliers à soi-même pour une passation des opérations et d’acquisition auprès du notaire avant la fin de l’année 2019. L’acte étant passé avant l’année 2020, le redressement ne pourra être fondé sur le motif « principalement » fiscal. Dans l’attente des précisions et commentaires de l’administration, l’année 2020 devrait appeler les conseils à la prudence sur ce type de dispositifs.

Les schémas de donation avant cession, bien connus et, jusqu’à présent, validés en jurisprudence font aussi partie des schémas qui pourraient tomber sous les feux de l’administration. On pourrait encore citer l’apport de biens à communauté puis la donation aux enfants de ces derniers.

En pratique, pour les opérations à venir, les conseils seraient amenés à préciser l’objectif de l’acte dans une clause de déclaration d’intention et motiver ce dernier par d’autres finalités que des considérations fiscales.

Mais finalement, le but inavoué de l’Etat ne serait-il pas de favoriser le recours au rescrit fiscal lui permettant de se prononcer en amont sur les opérations envisagées par le contribuable ou de favoriser la saisine du comité de l’abus de droit ? Autant d’orientations sibyllines au nom de la lutte contre la fraude fiscale.

à noter : une troisième définition de l’abus de droit concernant l’impôt sur les sociétés

La Loi de Finances pour 2019 a insérée une troisième définition de l’abus de droit à l’article 205-A du Code général des impôts  en matière d’impôt sur les sociétés uniquement.

En transposant la Directive européenne « ATAD (2), l’article 205-A du CGI vient étendre cette notion à l’ensemble de l’impôt sur les sociétés alors qu’elle ne concernait en droit français que le régime des sociétés mères. Il institue ainsi une clause « anti-abus » générale en matière d’impôt sur les sociétés.

La notion d’abus de droit semble donc s’inscrire partout.

Les nouveaux élargissements de la notion d’abus de droit sont compris par les professionnels du droit comme une potentielle source d’insécurité juridique. Aussi, certains conseils n’excluent pas une action en justice quant à la constitutionnalité du dispositif  du «mini abus de droit ».

L’Etat de droit nous semble appeler une clarification qui serait bienvenue tant pour les conseils que pour le contribuable. Gageons que l’administration fiscale va préciser assez rapidement les contours du terme « principalement fiscal » pour circonscrire au mieux les opérations à venir et garantir aux contribuables, comme aux professionnels du droit, un environnement fiscal plus serein.

Notes et sources :

Auteur
Sabine Petitgirard 
Formateur intervenant au CFPB pour le CESB CGP, diplôme RNCP Niveau 1, juriste fiscaliste patrimonial private banking, spécialisé en gestion de patrimoine.