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Management package et dernières décisions du Conseil d’État : fiscalité des salaires et non des plus-values

Management package et dernières décisions du Conseil d’État : fiscalité des salaires et non des plus-values

par | 27 Oct 2021 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 10 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Trois décisions récentes du Conseil d’État revoient le traitement fiscal des Management Packages : salaires et non plus-values. Explications

 

Les contrats de management package permettent d’associer au capital de l’entreprise, de motiver et de fidéliser les dirigeants et cadres stratégiques.

Ressemblant par le principe à l’intéressement des salariés au capital (stock-option, plan d’épargne d’entreprise), les management packages s’en distinguent par une plus grande diversité de fonctionnement (BSA (Bon de souscription d’actions), AGA (Attribution gratuite d’actions) …) et par leur attribution spécifique aux seuls dirigeants et cadres stratégiques constituant l’équipe de direction.

Ces contrats de management package sont le plus souvent utilisés lors d’une opération de LBO (Leverage Buy out) par laquelle un fonds d’investissement reprend une société via une Holding et un financement externe. L’équipe dirigeante est alors fidélisée et motivée au développement de l’entreprise par l’attribution de droits lui permettant d’entrer au capital de la Holding de reprise au côté du fonds d’investissement.

La multiplication des opérations de LBO a conduit à une évolution de l’interprétation de la fiscalité des gains associés au management package. La doctrine semblait avoir établi un certain principe, relativement clair, sur lequel les professionnels de la fusion-acquisition et les conseils des dirigeants pouvaient se baser.

Trois décisions récentes du Conseil d’État viennent bouleverser cette interprétation.

Le point sur les nouveaux critères retenus par ces décisions et leurs impacts sur ces opérations.

SOMMAIRE

lbo (leverage buy out) et fonctionnement des management package

Les contrats de management package permettent d’intéresser l’équipe dirigeante au développement de l’entreprise. Leur traitement fiscal reposait jusqu’ici sur une doctrine établie.

le management package : un mode d’intéressement des managers

Le management package est un outil d’intéressement au capital réservé aux managers et à certains cadres de l’entreprise.

Ce concept consiste à associer le cadre ou le dirigeant à une stratégie de performance financière, dans le cadre d’un rachat, du lancement d’une nouvelle activité, du redressement d’une filiale …

Il est le plus souvent utilisé dans le cadre d’une opération de LBO (Leverage Buy Out). Il permet au cadre ou au dirigeant de profiter d’une partie de la plus-value de sortie qui sera réalisée par les investisseurs lors de la cession de la société émettrice. Les cadres et/ou dirigeants sont alors motivés et associés à la logique de développement de l’entreprise.

Le Management Package peut être construit de différentes manières :

Dans tous les cas, il s’agit de titres financiers ou de montages contractuels spécifiques, distincts des méthodes d’intéressement réservés aux membres du personnel.

Ces outils permettent aux dirigeants et aux cadres de participer au capital de l’entreprise, moyennant un investissement de départ plus ou moins important. La participation au capital peut en effet être attribuée à titre onéreux ou gratuit.

Lorsque le Management Package est mis en place en même temps qu’une opération de LBO (Leverage Buy Out), les dirigeants et cadres concernés détiennent une partie du capital de la Holding de reprise avec le fonds d’investissement, le plus souvent majoritaire.

Les cadres et dirigeants sont ainsi motivés au développement de l’entreprise puisqu’ils peuvent espérer une part de la plus-value de cession lors du débouclement du LBO. Parallèlement, le fonds d’investissement fidélise l’équipe de cadres et dirigeants qui assurera le développement économique de la société reprise.

L’opération de LBO faisant appel au crédit, les cadres et dirigeants concernés par le Management Package vont également bénéficier de l’effet de levier induit.

LBO (Leverage Buy Out) et effet de levier 

Les opérations de LBO consistent à utiliser le financement externe (crédit) pour la reprise d’une entreprise (« Leverage Buy Out » signifie « effet levier par apport externe »).

Le schéma consiste à créer une société Holding au capital de laquelle sont associés les repreneurs, c’est-à-dire en pratique le fonds d’investissement et les managers associés.

Cette holding est financée par une dette qui engage l’ensemble des associés.

L’effet de levier du LBO repose sur la différence entre la rentabilité attendue (ou réelle) de la société reprise et le coût généré par l’investissement.
La dette de financement d’acquisition est remboursée par le flux de trésorerie de l’entreprise (distribution de dividendes).

L’investisseur se rémunère sur la plus-value réalisée lors de la revente de la société, quelques années plus tard.

Source : Nicolas Bérard pour l’ESBanque

 

Tout comme les opérations de LBO, ces contrats de Management Package ont connu un très fort développement ces dernières années.

Parallèlement, la question de son traitement fiscal est devenue plus délicate.

La difficulté est en effet de déterminer la nature du revenu généré et sa catégorie d’imposition : s’agit-il de traitements et salaires OU de plus-values de cession des valeurs mobilières des particuliers ?

Traditionnellement, les sociétés cotées et les sociétés familiales ont recours aux instruments  d’épargne salariale spécifiquement encadrés par la loi :

  • plans d’épargne,
  • stock-options,
  • plan d’attribution d’actions gratuites

afin de motiver les dirigeants à maintenir la valeur du titre de la société.

Ces mécanismes ont la particularité de ne comporter aucun risque de perte et ont un régime fiscal stable défini par le CGI (Code Général des Impôts).

Certains opérateurs estimant le cadre juridique de ces divers outils trop contraignant et la fiscalité trop lourde dans la catégorie des traitements et salaires, le recours à d’autres mécanismes s’est développé : BSA (Bon de Souscription d’Actions), Options d’achat d’Actions, OCA (obligations convertibles en Actions) … S’agissant de participation au capital, le gain serait alors susceptible de relever des plus-values de cession si une véritable prise de risque est prise lors de l’investissement.

quels sont les critères de qualification du gain dégagés par la doctrine?

Le déroulement d’une opération de Management Package comporte deux périodes :

  • dans un premier temps, le management achète ou est attributaire de droits qui lui permettront, s’il le souhaite, de détenir à une date donnée des actions de la Holding de reprise et donc d’entrer à son capital. Pour cela, il doit lever l’option d’achat d’actions associée à ses droits. Il acquiert alors l’action au prix prévu au contrat initial et non à sa valeur au jour de la levée de l’option, réalisant alors un gain dit d’exercice des bons.

    Si initialement, les droits acquis ou attribués l’ont été à un prix inférieur à leur valeur réelle de marché, on constate également un gain dit d’acquisition.

  • une fois la levée d’option réalisée, le dirigeant ou le cadre concerné devient actionnaire de la Holding de reprise. Il le restera le plus souvent jusqu’au jour où le fonds cèdera sa participation, profitant de la cession globale pour constater une plus-value ou gain de cession.

En pratique, les gains de management package suivent ces deux étapes et se composent de deux parties :

  • une « plus-value d’acquisition » égale à la différence entre la valeur de l’action à la date de levée de l’option et le prix de souscription initial de l’option d’achat d’actions ou d’acquisition de BSA,
  • et une « plus-value de cession » égale à la différence entre le prix de cession et la valeur de l’action au moment de la levée de l’option.

La jurisprudence a évolué ces dernières années afin de déterminer le régime fiscal applicable à ces gains.

Ainsi, dans l’hypothèse où celui-ci traduit une prise de risque, le juge a pu retenir que ce gain suivait le régime fiscal des plus-values sur valeurs mobilières des particuliers.

La question récurrente de la prise de risque capitalistique

Jusqu’alors, à la lecture des décisions du juge administratif, la reconnaissance d’un véritable aléa économique permettait de considérer une opération comme purement capitalistique et susceptible de relever du régime des plus-values sur valeurs mobilières des particuliers.

Cet aléa résulte d’un investissement financier significatif des contribuables par rapport à leurs revenus.

Néanmoins, dans certains cas, le dirigeant procède à une mise de fonds quasiment nulle ou totalement disproportionnée par rapport aux gains qu’il retire de l’opération de LBO. Il est alors dans une situation différente de celle d’un investisseur qui achète des actions et qui prend un vrai risque.

Lorsque l’opération ne présente aucun risque pour le cédant, la plus-value de cession de titres a ainsi pu être requalifiée en revenu d’activité, imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Conseil d’État s’est prononcé sur la nature fiscale du gain résultant de l’exercice d’options d’achat d’actions en dehors du cadre légal des stock-options (CE 26 septembre 2014, n° 365573).

Dans cette affaire, le juge a retenu que le contribuable n’avait supporté, en raison de la possibilité qu’il avait de renoncer à lever l’option, aucun risque en capital compte tenu du caractère modique de l’indemnité d’immobilisation qui était due, y compris en l’absence de levée de l’option par l’intéressé.

En outre, ce revenu trouvait sa source dans le contrat de travail du contribuable, la levée de l’option étant soumise à une condition d’exercice des fonctions de direction pendant au moins 5 ans.

Il a donc été considéré qu’il avait le caractère d’un avantage en numéraire, imposable en traitements et salaires.

Ainsi, au fil des années, la standardisation des bonnes pratiques et les échanges nourris avec l’administration fiscale ont laissé penser aux opérateurs de management packages que le risque pour les dirigeants de requalification des gains en salaires était modéré, si les recommandations étaient suivies à la lettre.

dernières décisions du conseil d’état : une nouvelle grille de lecture de la fiscalité des management package

Trois décisions récentes du Conseil d’État revoient totalement les critères de qualification fiscale des gains issus de management package. Leur impact est considérable sur les opérations de LBO et management package en cours mais aussi sur les schémas à venir.

management package : les nouveaux critères retenus par les décisions du conseil d’état

Par trois décisions de plénière fiscale rendues le 13 juillet 2021 (n°435452, n°437498 et n°428506), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le traitement fiscal de gain réalisés dans le cadre de management packages mis en place au profit de certains dirigeants et managers, sous la forme d’attribution de bons de souscription d’actions (BSA) et d’options d’achat d’actions.

Par ces trois décisions, le Conseil d’Etat a souhaité clarifier sa doctrine en jugeant que les gains tirés d’instruments souscrits ou reçus « hors du cadre de mécanismes légaux d’intéressement » doivent être imposés dans la catégorie des traitements et salaires, dès lors qu’ils trouvent essentiellement leur source dans l’exercice, par l’intéressé, « de ses fonctions de dirigeant ou salarié ».

Bien que ces décisions concernent au premier rang des instruments optionnels de management packages mis en place dans le cadre d’opérations de LBO anciennes (par utilisation de BSA ou de contrats de souscription d’options), leur portée va bien au-delà et concerne l’ensemble des gains réalisés par des dirigeants ou salariés sur des instruments émis par leur groupe.

Le Conseil d’Etat identifie 3 gains distincts susceptibles d’être imposés dans la catégorie des traitements et salaires :

  • Le gain d’acquisition initial

    Le Conseil d’Etat isole un premier gain consistant en la différence entre la valeur réelle de l’instrument reçu (le droit à acquérir des actions tels les BSA) et le prix effectivement payé pour cela à l’origine du contrat de management package. Ce gain d’acquisition est considéré comme imposable en salaires l’année de la réception de l’instrument, s’il existe un lien entre cet avantage et les fonctions de dirigeant ou salarié du bénéficiaire. 

    Cette analyse, à l’opposé des positions historiquement tenues par l’administration, induit certes un éventuel impôt dû sans que le bénéficiaire ne dispose de liquidités, mais permet surtout de confirmer que l’avantage imposable ne « pollue pas » l’éventuelle plus-value réalisée sur l’instrument sous-payé.

    En outre, la prescription pourrait dans les faits être acquise sur ce gain réalisé souvent plusieurs années avant le débouclage des management packages.

  • Le gain d’exercice des bons

    Pour les instruments optionnels (BSA, contrats de souscription d’options), le Conseil d’Etat juge que le gain de levée d’option (différence entre la valeur réelle de ces actions à la date de la levée et le prix d’exercice) est imposable en salaires l’année de la levée ou de l’exercice de l’option, lorsqu’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice de fonctions de dirigeant ou salarié par l’intéressé.

  • Le gain de cession

    Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle le gain de cession (différence entre le prix d’acquisition des actions et leur prix de cession) est en principe imposable en tant que plus-value de cession de valeurs mobilières.

    Toutefois, il ajoute que ce gain peut constituer ” exceptionnellement ” un salaire lorsqu’il est acquis à raison des fonctions de salariés ou de dirigeant.

    Peu importe alors que le titre n’ait pas été acquis à un prix préférentiel ou que le manager soit à risque de perdre un capital sur cet investissement.

    Pour le Conseil d’Etat, si le dirigeant « a déjà été imposé au titre des traitements et salaires sur l’avantage de prix initial, la plus-value de cession est calculée sur la base du prix d’acquisition corrigé, fixé à la valeur réelle des titres lors de leur acquisition, c’est-à-dire sur la seule prise de valeur de marché du titre pendant sa détention, afin d’éviter la double taxation juridique du même revenu entre les mains du contribuable ».

    Le Conseil d’Etat établit ainsi une distinction entre le gain provenant du prix préférentiel auquel ont été souscrits l’option d’achat des actions ou les BSA et le gain provenant de l’exercice de l’option ou des BSA et de leur cession.

    Au travers de ces trois arrêts, l’attention est portée sur les liens entre les fonctions de direction exercées et la possibilité de bénéficier de l’avantage.

    Ce lien est analysé par les juges au travers d’un faisceau d’indices illustré par les faits des trois décisions.

conséquences sur les contrats de management package en cours et à venir

Au-delà des interrogations techniques, il convient désormais de s’interroger sur la portée qu’il convient d’attribuer à ces décisions en présence de management packages structurés de façon différente de ceux exposés dans ces trois arrêts.

Le Conseil d’Etat reconnaît désormais qu’un mécanisme d’investissement générant chez les managers un risque réel de perte financière peut malgré tout revêtir un caractère salarial s’il se dénoue favorablement.

Cette position, qu’il faut vraisemblablement considérer comme acquise, ne peut qu’obliger à la réflexion sur la structuration des management packages.

Pour tenter de sécuriser le traitement fiscal de ces opérations, deux choix peuvent trouver à s’appliquer :

  • supprimer l’essentiel des liens contractuels entre les instruments transférés aux managers et l’exercice de leurs fonctions (clauses dites de “leavers “, d’incessibilité, de non-concurrence, d’indexations sur les performances…). Cette approche sera souvent inapplicable puisque le management package vise justement à motiver et fidéliser le cadre ou dirigeant en l’associant à la réussite de l’entreprise. Dans tous les cas, elle n’offrira qu’une sécurité partielle aux dirigeants concernés.
  • s’insérer dans le cadre d’un mécanisme légal d’intéressement (actions gratuites, BSPCE (Bon de Souscription de Parts de Créateurs d’Entreprise)…), puisque le régime fiscal de ces instruments est clairement défini et intègre déjà la nature ” salariale ” d’une partie des gains réalisés. Néanmoins, les conditions d’émission de ces instruments empêchent leur généralisation et ne les rendent pas adaptés à toutes les sociétés.

 

 

L’ensemble des acteurs du monde de la Fusion-Acquisition est actuellement dans l’attente d’une intervention du législateur qui permettrait de définir les règles claires de fonctionnement et d’imposition des management packages et apporterait davantage de stabilité à ces mécanismes.

Les conseils en gestion de patrimoine se doivent également d’être prudents sur ces sujets dans l’accompagnement de leurs clients, dirigeants ou cadres stratégiques. 

Auteur
 Nicolas Berard 

Ingénieur Patrimonial – Intervenant-Formateur pour le  CESB Expert en Gestion de Patrimoine, diplôme RNCP Niveau 7

Sources :

(suite…)

LBO ou Leverage Buy Out : principes, types de montages et effet de levier

LBO ou Leverage Buy Out : principes, types de montages et effet de levier

par | 16 Avr 2024 | Fiscalité du chef d'entreprise, La gestion financière, Patrimoine du chef d’entreprise

Temps de lecture estimé : 9 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

En quoi consiste le LBO ? Quels sont les différentes formes de LBO ? Qu’est-ce que l’effet de levier et quels types de dettes sont utilisés ? Explications.

Le LBO (leverage buy out) est un montage financier qui consiste en un rachat d’entreprise ou société par le levier de l’endettement. Le rachat est effectué par une société holding créée à cet effet qui utilise l’endettement pour acquérir les titres d’une société et en prendre le contrôle.

Ce montage fait partie des opérations fréquemment privilégiées lors du rachat d’une société. Le point sur le fonctionnement du LBO, ses différentes formes et le principe de l’effet de levier.

SOMMAIRE

  • Le LBO : principe et effet de levier
  • Les différents types de LBO
  • Le principe du financement par le levier de l’endettement : les différents types de dettes

Le LBO : principe et effet de levier

 

L’investisseur, via le LBO, a deux objectifs : racheter une société cible dont il espère une plus-value à la revente et bénéficier de l’effet de levier de l’endettement.

 

Qu’est-ce que le LBO ?

Comme évoqué il s’agit du principe de rachat d’une société, qui peut être une PME (Petite et Moyenne Entreprise) comme un grand groupe international.

Le LBO permet, avec un apport limité, de prendre le contrôle de 100% du capital d’une société. Le montage repose sur une structuration entre apport en capital et recours à l’endettement.

Les investisseurs, intéressés par une société dont ils espèrent une forte croissance et une plus-value future à la revente, acquièrent la société cible via une holding de reprise.

Ils réalisent pour partie un apport en capital au sein de cette holding mais privilégient surtout l’endettement à taux fixe. La capacité de la société cible à distribuer des dividendes est cruciale. C’est en effet par ce moyen que la holding de reprise des investisseurs remboursera l’endettement. Les investisseurs sont souvent des fonds d’investissement seuls ou accompagnés d’un repreneur personne physique ou société.

Exemple de schéma de structuration de la holding de reprise :

Source : Sabine Petitgirard pour l’ESBanque

Dans cet exemple, les investisseurs en capital apportent 35 pour l’acquisition d’une société cible ayant une valeur de 100. La dette de financement bancaire ou permet le financement complémentaire de 65 pour acquérir la cible. L’acquisition de la société cible se fait donc à la fois par apport en capitaux propres et dettes. Investisseurs et banques de financement analysent la rentabilité de la société cible et sa capacité distributive afin de déterminer le montant maximal de la dette.

 

Qu’est-ce que l’effet de levier ?

L’effet de levier consiste à démultiplier les possibilités d’acquisition en recourant à la dette.

Le remboursement de la dette permet en effet un triple effet de levier :

  • Effet de levier juridique: l’apport en capital peut être plus efficace par l’utilisation d’actions particulières comme les actions dites de préférence Elles permettent aux investisseurs de détenir davantage de droits de vote ou de droits financiers.

 

  • Effet de levier financier: il provient de l’endettement qui finance une partie de l’acquisition. Il est important que la société cible qui sera rachetée soit économiquement rentable de telle sorte que le dividende qu’elle pourra distribuer puisse rembourser la dette constituée. Le principal de la dette sera ainsi remboursé par la cible au regard de sa capacité à générer du bénéfice. L’analyse de la société cible et de son business plan est donc fondamental pour déterminer le montant de l’endettement possible.

L’effet de levier financier repose sur la différence entre le taux de l’endettement, c’est-à-dire le coût du financement externe et la rentabilité de la société cible, c’est-à-dire sa capacité à générer des profits et à les distribuer. Si la rentabilité de la société cible est supérieure au coût de l’endettement, l’effet de levier financier est positif pour l’investisseur.

Parallèlement, l’actionnaire au fur et à mesure que l’endettement diminue, pour autant que la valorisation de la cible ne soit pour le moins identique sinon supérieur, voit la valorisation de son capital augmenter. Ainsi la dette est remboursée progressivement et le groupe de société (holding et société cible) prend de la valeur participant à la plus-value et la rentabilité attendue par les investisseurs (associés personnes physiques et fonds de private equity).

L’effet de levier juridique et financier se combine avec un effet de levier fiscal.

 

  • Effet de levier fiscal :

Il est lié notamment au fait de pouvoir recourir à l’intégration fiscale, conditionné entre autres à ce que la holding détienne au moins 95% du capital de la société cible.

 

Intégration fiscale et régime mère-fille : quelles différences ?

L’intégration fiscale impose de remplir certaines conditions (article 223 A du CGI) :

  • Assujettissement à l’IS pour la société mère et fille
  • Concordance des exercices comptables
  • Au moins 95 % du capital de la filiale doit être détenu directement ou indirectement par la société mère. Cette condition garantit que le groupe a un contrôle substantiel sur sa ou ses filiales.
  • Aucune société domiciliée en France et assujettie à l’IS ne doit détenir plus de 95 % de la société mère.

L’intégration fiscale désigne une société dite mère qui se trouve seule redevable pour elle et sa ou ses filiales de l’impôt sur les sociétés, cette option impose la conclusion d’une convention d’intégration fiscale.

Ce régime fiscal permet de remonter le résultat de la cible dans la holding. Cela permet de consolider les résultats fiscaux au niveau de la holding considérant uniquement une quote-part de frais et charges de 1% (depuis la Loi de Finances rectificative de 2015). La Loi de Finances pour 2024 subordonne le bénéfice en cas d’intégration fiscale au fait que la société distributrice soit membre de ce même groupe depuis plus d’un exercice (filiale française).

Ainsi l’impôt sur les sociétés sera diminué des frais puisque ce résultat sera déterminé au niveau de la holding.

L’intégration fiscale permet ainsi de considérer un résultat à un seul niveau, celui de la holding, permettant par la même de déduire le déficit lié au frais générés par le remboursement de la dette.

A noter que les charges financières nettes déductibles du résultat fiscal de l’entreprise sont soumises à une limite ou plafond (à savoir, dans la limite du plus élevé des deux montants suivants 3 millions d’euros ou 30% de son résultat fiscal avant impôts, intérêts, dépréciations et amortissements (EBITDA fiscal (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization)) applicable notamment en cas d’intégration fiscale (article 223 bis du CGI).

Par comparaison, si la cible est détenue à moins de 95 % par la société mère mais à plus de 5 %, elle peut opter pour le régime mère et filiale. Ce régime permet à la société cible de remonter le résultat en quasi-franchise d’imposition mais elle doit payer l’impôt sur les sociétés. Le régime mère-fille permet d’exonérer d’IS les produits versés par la société fille. Fiscalement, la société mère déduit 100 % des produits reçus puis réintègre une quote-part de 5 % de frais et charges.

L’IS supplémentaire est faible, mais le régime reste moins pertinent que l’intégration fiscale. Les frais financiers relativement lourds de la holding génèrent un déficit, et ce déficit ne peut être transmis à la société fille qui paie toujours l’IS. Aussi, dans le schéma et puisque la holding ne génère pas de résultat ou peu (management fees), les frais financiers ne peuvent être déduits qu’à hauteur de la quote-part remontée. A noter qu’il existe un plafond de déductibilité des frais.

 

Le schéma de LBO recourt donc principalement à l’intégration fiscale.

Schéma avec intégration fiscale :

Source : Sabine Petitgirard pour l’ESBanque

 

Les différents types de LBO

 

Selon la nature de l’acheteur, le LBO aura un nom différent :

  • Lorsque les repreneurs sont des cadres dirigeants de l’entreprise rachetée, on parle de Leveraged Management buy-out (LMBO, RES Rachat d’Entreprise par les salariés en France)
  • Lorsque les repreneurs (investisseurs) proviennent uniquement de l’extérieur, on parle de Leveraged Buy-In (LBI)
  • Lorsque les acheteurs sont à la fois des investisseurs extérieurs et des cadres internes à l’entreprise rachetée, on parle de Buy-In Management Buy-Out (BIMBO)
  • Lorsque les actionnaires veulent à terme fusionner l’entreprise avec une autre, on parle de Leveraged Build-Up (LBU)
  • Lorsque les acheteurs sont des investisseurs extérieurs et qu’ils apportent une nouvelle équipe de management, on parle de Leveraged Management Buy-In (LMBI)
  • Lorsque le propriétaire de la société est lui-même acheteur, on parle de Owner Buy-Out (OBO)

Selon le schéma, la répartition capitalistique peut être différente. Très souvent les fonds d’investissements sont des associés participant à l’apport en capital. On peut ainsi retrouver lors de la structuration des « pools » d’investisseurs.

Par ailleurs pour certaines structurations de capital, il est possible d’intéresser les managers en leur permettant de devenir associé minoritaire, directement dans la holding ou par des holdings intermédiées, communément appelées MANCO (pour « Managers Company ») permettant au cercle managérial de monter au capital. Il y a de forts enjeux sur la nature des actions accordées, comme sur le volume de prise de participation et enfin sur la nature du pouvoir décisionnaire dans le cadre de ces prises de participations. La structuration se fait ainsi par la nature des droits de vote, la quote-part de détention directe ou indirecte, la nature des actions par exemple de préférence, des BSA (Bons de souscription d’Actions) ou autres actions spécifiques.

Les associés de la holding de reprise se répartissent ainsi souvent entre les dirigeants de la cible, éventuellement des cadres (MANCO ou non) pour les intéresser au travers d’une montée au capital et des fonds de private equity ou fonds d’investissements.

Il est fondamental de bien structurer le capital de la holding, tant sur le plan de la prise de pouvoir que sur celle de la valorisation à terme pour l’investisseur. La nature de l’investisseur (fonds, dirigeant ou cadre) est également déterminante.

Souvent, la société holding et la société cible fusionnent à la fin du remboursement de l’emprunt. Il est aussi possible de réaliser cette fusion pendant le remboursement. Cette fusion permet à la société de déduire la charge de l’emprunt de ses résultats sans avoir à faire une distribution de dividendes.

 

Le principe du financement par le levier de l’endettement : les différents types de dettes

 

Les fonds empruntés pour la reprise de la société cible correspondent en moyenne à 70 % de la mise initiale. Ces fonds sont le plus souvent apportés par des banques classiques.

Il existe trois types de dettes, mais on retient principalement la dette senior et la dette mezzanine. L’endettement de la holding d’acquisition prend d’abord la forme d’une dette bancaire senior et d’une dette mezzanine, le remboursement de la seconde dette dépend directement du remboursement de la première.

La dette senior : lors d’une opération de LBO, une dette senior correspond à la dette que l’entreprise contracte auprès des banques. Notons qu’un financement par LBO s’accompagne de clauses contractuelles qui imposent au repreneur des contraintes dans la gestion de l’entreprise. Elle prend la forme d’un prêt moyen terme (entre 5 et 8 ans) et couvre plus de 50% à 55% de l’endettement global du LBO.

La dette mezzanine : elle prend la forme d’un prêt subordonné, c’est-à-dire dépendant du remboursement préalable des prêts bancaires, ou d’une émission obligataire assortie de bons de souscription en action ou convertible en actions.

 

Très souvent, le financement est partagé entre plusieurs banques, il s’agit de «pool bancaire ». Une des banques aura le rôle d’agent arrangeur. C’est elle qui va structurer, négocier et mettre en œuvre un financement en dette sénior.

Notons que les fonds d’investissement, tout comme l’investisseur personne physique, peuvent venir en concours sur la partie dette, puisqu’ils peuvent souscrire des obligations (comportant des primes de non-conversion au capital) finançant le rachat de la société cible.

La dette peut prendre deux formes :

  • amortissable : en général sur 6 ou 7 ans. Elles sont remboursées à hauteur de 1/6 ou 1/7 à chaque date anniversaire de la libération de la dette.
  • in fine: ce type de dette se rembourse intégralement à la maturité finale et est bien sûr plus risqué (le risque de la banque ne baisse pas chaque année) et donc plus cher.

 

Comme on peut le constater, le LBO repose sur plusieurs paramètres : une structuration du rachat constituée par une combinaison de fonds propres et crédit, une structuration juridique de la holding lors de la création et l’analyse du business plan de la société cible.

 

Rappelons que le montage est encadré d’un point de vue juridique par plusieurs textes et notamment par l’article L225-216 du code de commerce : « une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ». L’enjeux est d’éviter que tout ne repose sur la profitabilité de la cible et donc sur un montage artificiel.

 

Après une forte baisse depuis deux ans, on note une reprise du volume global des LBO. Les opérations de fusions-acquisitions, nommées en anglais « Mergers and Acquisitions (M&A) », désignant plus globalement l’achat d’une ou plusieurs sociétés par une ou plusieurs autres, sont considérées à l’échelle mondiale comme de retour en ce premier trimestre 2024, et notamment dans le domaine de la biotech. Cela laisse présager de beaux jours pour les LBO.

 

Auteur

Sabine Petitgirard  

Juriste Fiscaliste en Banque privée, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine).

Sources :

Dividendes : du nouveau pour le gérant majoritaire de SARL ?

Dividendes : du nouveau pour le gérant majoritaire de SARL ?

par | 21 Sep 2020 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 8 min

La prise en charge par la SARL des cotisations sociales dues sur les dividendes du gérant majoritaire et leur déductibilité sont maintenant possibles. Pour autant, l’imposition de la distribution reste lourde et l’arbitrage rémunération / dividendes dépend de l’objectif patrimonial poursuivi. Analyse.

SOMMAIRE

la nouvelle déductibilité des cotisations sociales sur dividendes des sarl

Depuis le 3 septembre dernier et la publication officielle de la réponse ministérielle Frassa (RM Frassa n° 12909 JO Sénat 03/09/2020), les SARL peuvent prendre en charge le paiement des cotisations sociales sur les dividendes du gérant majoritaire. Dans quels cas ces cotisations sont-elles dues et quel est ce nouveau mécanisme de paiement et de déductibilité ?

les cas d’imposition des dividendes aux cotisations sociales

En toute logique, les dividendes, à la différence des salaires ou rémunérations du dirigeant, ne sont pas soumis aux cotisations sociales mais aux prélèvements sociaux (taux de 17,2%, en sus de l’IR (Impôt sur le Revenu)).

Depuis 2013, les cotisations et contributions sociales sont néanmoins dues dans les cas suivants (article L131-6 du code de la sécurité sociale) :

  • Distribution de dividendes des SARL (Société à Responsabilité Limitée), EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité limitée), SNC (Société en Nom Collectif) soumises à l’IS.
  • En faveur de l’associé gérant majoritaire de SARL, associé unique d’EURL ou associé de SNC, relevant du régime des TNS (Travailleurs Non Salariés), ainsi que son conjoint, partenaire de pacs (pacte civil de solidarité) ou ses enfants mineurs non émancipés.
  • Sur la part des dividendes distribués qui dépasse 10 % du capital social et des primes d’émission détenus par l’associé, son conjoint, partenaire de pacs et enfant mineur.

Ces cotisations sociales relèvent du régime du SSI (Sécurité Sociale des Indépendants). Les taux de cotisation sont de l’ordre de 30 % à 45 % selon les professions et les niveaux de revenus.

La base imposable aux cotisations sociales a longtemps donné lieu à controverse.

Selon l’article L131-6 du code de la sécurité sociale, les cotisations sociales dues par les travailleurs indépendants non agricoles sont calculées sur l’assiette nette correspondant à celle de l’impôt sur le revenu.

Si l’associé opte pour l’imposition au PFU (prélèvement forfaitaire unique), la totalité du dividende est imposable au taux fixe d’impôt sur le revenu de 12,8 % et par conséquent les cotisations sociales sont dues sur la même base.

Par contre, si l’associé opte pour l’intégration du dividende au barème de l’IR, la base imposable bénéficie d’un abattement de 40 %. Les cotisations sociales devraient alors être calculées sur le montant du dividende net de l’abattement de 40 %.

Or dans sa circulaire de 2014, suivant en cela celle de l’ACOSS (Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale), le RSI (Régime Sociale des Indépendants devenu Sécurité Sociale des Indépendants SSI) ne retenait pas cette méthode d’imposition et calculait les cotisations sur le montant total distribué quelle que soit le choix d’imposition et la base imposable à l’impôt sur le revenu.

Un jugement récent de juin 2020 a débouté l’administration sociale à ce sujet et permet donc un calcul des cotisations sur une base réduite de 40 % dans le cas d’une option d’imposition des dividendes au barème de l’IR.

A noter

Les intérêts des comptes-courants d’associés sont également soumis aux cotisations sociales dans les mêmes cas que les dividendes, pour leur part supérieure à 10 % des sommes versées en compte-courant.

prise en charge possible par la sarl et déductibilité

Les cotisations sociales dues sur les dividendes sont à payer personnellement par l’associé-gérant bénéficiaire.

Les montants peuvent être lourds (taux de 30 % à 45 % dans le régime SSI) et de nature à dissuader la distribution lorsqu’elle est soumise à cotisations.

Depuis 2013, le régime de la SARL est d’ailleurs souvent délaissé pour cette raison, au profit de celui de la SAS (Société par Action Simplifiée) qui ne présente pas ces contraintes.

Ce régime d’imposition sociale des dividendes vient néanmoins de connaître un relatif assouplissement.

Une récente réponse ministérielle (RM Frassa n° 12909 JO Sénat 03/09/2020) officialise la prise en charge des cotisations par la SARL, qui avait déjà été confirmée par un arrêt de Cour de Cassation de 2015 (n° 13-22709 du 20 janvier 2015).

La société peut régler les cotisations sociales incombant normalement au gérant de SARL si cette prise en charge est prévue par les statuts ou approuvée en assemblée générale (articles L. 223-18 et L. 223-19 du Code de Commerce).

Ce paiement par la société est considéré comme une rémunération en faveur du gérant :

  • déductible du bénéfice imposable de la SARL à l’IS (Impôt sur les sociétés ; taux de 28 % en 2020 au-delà de 38.120 € de bénéfice imposable, 15 % en deçà, pour les sociétés de moins de 250 millions d’euros de chiffre d’affaires).
  • imposable au nom de l’associé à l’IR au titre des rémunérations de gérance majoritaire (article 62 du CGI) : le montant perçu bénéficie d’un abattement de 10 % (plafonné à 12.627 € pour les revenus 2019) avant d’être imposé au barème de l’IR.

Déductibilité d’un côté, imposition de l’autre, cette récente disposition offre-t-elle un avantage particulier en faveur de la distribution de dividendes ?

un nouvel intérêt à distribuer en sarl ?

L’intérêt fiscal de la prise en charge du paiement des cotisations sociales par la SARL dépend du taux d’impôt sur le revenu du gérant majoritaire. Au-delà, l’impact sur l’arbitrage rémunération / dividendes est faible, ce choix restant guidé par les objectifs de préparation de la retraite.

conséquences immédiates pour les dividendes soumis à cotisations sociales

Si la SARL prend en charge les cotisations sociales sur les dividendes, ce paiement est déductible du bénéfice imposable à l’IS.

L’économie fiscale est alors égale au montant des cotisations sociales payées par la SARL par le taux de l’IS.

Parallèlement, ce paiement constitue une rémunération imposable pour le gérant au barème de l’IR après abattement de 10 % (plafonné à 12.627 € pour les revenus 2019).

Prenons un exemple chiffré

Monsieur A. est le gérant majoritaire de la SARL BCD. Il détient 60 % du capital social. Ce dernier est de 1.000 €.

Il perçoit en septembre 2020 un dividende de 20.000 €.

Pour la part du dividende supérieur à 10 % du capital social détenu, les cotisations sociales sont dues, soit :

  • un montant de dividendes de 19.940 € soumis à cotisations sociales
    (20.000 – ((1.000 x 60%) x 10 %) = 19.940
  • et des cotisations sociales de l’ordre de 8.973 € en retenant un taux de 45 %.

Si la SARL prend en charge ces cotisations, elle peut déduire ce paiement du bénéfice imposable à l’IS, soit une économie d’impôt de 2.512 € si le taux d’IS est de 28 %.
8.973 x 28 %= 2.512

Monsieur A. est imposable à l’IR sur ce paiement de cotisations considéré comme une rémunération de gérance majoritaire (article 62 du CGI).
La base imposable à l’IR est de 8.075 € (8.973 – (10 % x 8.973)).

L’IR dû est fonction du taux marginal d’imposition de Monsieur A.

Si ce taux d’IR est de 30 %, l’IR est de 2.422 € (8.075 x 30 %).

La prise en charge des cotisations par la SARL offre dans ce cas une faible économie fiscale de 90 €.

Cette économie d’impôt est bien sûr fonction du différentiel de taux entre l’IS et le taux marginal d’IR du gérant bénéficiaire de la distribution.

L’économie fiscale n’apparaît que si le taux d’IR est inférieur au taux d’IS. En 2020, dès lors que le bénéfice imposable est supérieur à 38.120 €, le taux d’IS est de 28 %. Seuls les gérants imposés aux tranches d’imposition sur le revenu de 14 % ou moins peuvent bénéficier d’un différentiel de taux significatif.

Les dividendes venant le plus souvent en sus d’une rémunération annuelle, il est rare que le taux marginal d’IR soit aussi bas et inférieur à 30 %.

Le taux d’IS devant passer à 25 % en 2022, l’économie fiscale éventuelle en sera également amoindrie.

Dès lors, la prise en charge du paiement des cotisations par la SARL a un intérêt avant tout économique, l’associé bénéficiaire n’ayant pas besoin de ponctionner sur ses revenus pour régler les cotisations. Mais le paiement réalisé par la SARL reste une charge et ce que le gérant ne règle pas à titre personnel est réglé par son patrimoine professionnel.

Au-delà de cet avantage relatif, cette nouvelle disposition modifie-t-elle les choix entre rémunération et distribution de dividendes en SARL ?

quel impact sur l’arbitrage rémunération / dividendes en sarl ?

Le fameux arbitrage salaire / dividende ou plus exactement rémunération de gérant / dividendes pour les SARL consiste tout d’abord à comparer l’imposition globale (IR, prélèvements sociaux et cotisations sociales) dans chaque cas.

Il faut ensuite tenir compte des avantages et inconvénients de chaque hypothèse : les cotisations sociales permettent une couverture sociale et de retraite, leur absence suppose de privilégier une assurance personnelle et une préparation de la retraite par capitalisation.

Dans le cas de la SARL, cet arbitrage rémunération / dividendes est plus complexe puisqu’il faut tenir compte d’une hypothèse supplémentaire de dividendes imposables ou pas aux cotisations sociales.

Il faut donc envisager trois cas :

  • les dividendes inférieurs à 10 % du capital social détenu et donc non soumis aux cotisations sociales mais aux prélèvements sociaux à 17,2 %. Ces dividendes sont également imposables à l’IR (barème de l’IR ou taux de prélèvement forfaitaire de 12,8 %)
  • la part de dividendes supérieure à 10 % du capital social détenu et donc imposable aux cotisations sociales ainsi qu’à l’IR.

Le tableau suivant synthétise la comparaison en prenant pour hypothèses :

  • Un montant versé par la SARL au gérant majoritaire de 100
  • Un taux marginal d’IR de 30 % ; un taux d’IS de 28 % ; un taux de cotisations sociales au régime SSI de 45 %
  • Nous ne tenons pas compte de la CSG déductible et non déductible
Rémunération de gérance majoritaire (article 62 du CGI)Distribution de dividendes < 10 % du capital socialPart de dividendes > 10 % du capital social
Somme à verser au gérant avant IS

100

139

139

139

139
IS sur le versement réalisé

0
(rémunération déductible de l’IS

39
(bénéfice distribué après IS)

39

39

39
Somme versée au gérant

100

100

100

100

100
IR

27

(100 – 10%) x 30% (**)

Option PFU (*)

12,8
(100 x 12,8 %)

Option barème IR :
18
100 – 40 %) x 30 %

Option PFU (*)

12,8
(100 x 12,8 %)

Option barème IR :
18
(100 – 40 %) x 30 %
Cotisations sociales SSI

45
(100 x 45 %)


0

0

45
(100 x 45 %)


27
(100 – 40 %) x 45 %
Paiement des cotisations sociales par la SARL

Déduction à l’IS :

-12,6
(45 x 28 %)

NA

NA

Déduction à l’IS :
-12,6
(45 x 28 %)


Déduction à l’IS :
-7,56
(27 x 28 %)
Paiement des cotisations sociales par la SARL

Déduction à l’IS :

-12,6
(45 x 28 %)

NA

NA

Imposition à l’IR :
12,15
(45 -10%) x 30 %



Imposition à l’IR :
7,29
(27 -10%) x 30 %
Prélèvements sociaux à 17,2 %

0

17,2
(100 x 17,2 %)

17,2
(100 x 17,2 %)


0

0
Total des impositions
(IS, IR, cotisations sociales, prélèvements sociaux)

59,4

69


74,2

96,35

83,73

(*) PFU : Prélèvement forfaitaire unique
(**) : imposition à l’IR sur la rémunération brute (rémunération versée + cotisations sociales) moins les cotisations sociales payées par la SARL hors CSG non déductible.
NA : non applicable

On constate :

  • Sans surprise, la nouvelle possibilité de prise en charge des cotisations sur dividendes par la SARL n’a que peu d’impact.
  • Concernant les cotisations et contributions sociales, le taux des prélèvements sociaux de 17,2 % étant nettement inférieur au taux des cotisations sociales (30 % à 45%), l’option la moins coûteuse est la distribution de dividendes lorsqu’elle reste inférieure à 10 % du capital social.
  • Par contre, en termes d’imposition totale, les dividendes sont globalement plus imposés que la rémunération en raison de l’IS, que ces dividendes donnent lieu à cotisations sociales ou pas.

Ne vaut-il pas mieux dans ce cas percevoir une rémunération de gérance subissant une pression fiscale et sociale moindre et permettant de cotiser davantage ?

La question est alors, dans la SARL comme dans les autres sociétés à l’IS, de privilégier ou pas les régimes sociaux pour la préparation de la retraite.

La possibilité de prise en charge par la SARL des cotisations sociales sur les dividendes ne modifie donc pas en profondeur la fiscalité globale de la distribution.
La question de fond reste l’arbitrage rémunération / dividendes et au-delà celle du mode de préparation de la retraite : répartition ou capitalisation ?
Le rôle du conseiller patrimonial est essentiel pour guider le chef d’entreprise dans ces choix.

Sources :

Auteur
Anne Brouard

Formateur intervenant à L’ESBanque pour le CESB CGP, diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine.

Statut social et cotisations du dirigeant d’entreprise : quelles stratégies adopter ?

Statut social et cotisations du dirigeant d’entreprise : quelles stratégies adopter ?

par | 26 Mar 2024 | Fiscalité du chef d'entreprise, Statuts sociaux

Temps de lecture estimé : 6 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

 

Le statut social du dirigeant, travailleur indépendant, gérant de société ou assimilé salarié, conditionne le coût des cotisations mais aussi le niveau de protection sociale. Le point sur les stratégies et optimisations possibles.

Dans nos systèmes économiques, les cotisations sociales représentent des éléments essentiels de la protection sociale, créant un lien fondamental entre les individus et les structures économiques.

Cet article explore l’interaction entre le statut social, les stratégies de cotisations, et l’impact sur la retraite en comparant notamment le statut de salarié ou assimilé salarié à celui de chef d’entreprise ou dirigeant non salarié.

SOMMAIRE

  • Quels sont les différents statuts sociaux ?
  • Quelles charges sociales selon les différents statuts ?
  • Arbitrage Salaires / Dividendes : quelle stratégie ?

Quels sont les différents statuts sociaux ?

 

Les statuts juridiques pour les entreprises en France varient en fonction de la taille de l’entreprise, de son activité, du nombre d’associés, et d’autres critères. On distingue deux choix possibles pour le dirigeant, assimilé salarié ou TNS (Travailleur Non Salarié) :

 

Qui a le statut « assimilé salarié » ?

Ont le statut d’« assimilé salarié » :

• les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL (Société à Responsabilité Limitée)
• les présidents et directeurs généraux de SA (Société Anonyme)
• les présidents de SAS (Société par Action Simplifié).

A la différence du dirigeant salarié, le dirigeant assimilé salarié ne dispose pas du droit au chômage, ni de contrat de travail, et peut ne pas être éligible aux contrats de prévoyance, décès, mutuelle de l’entreprise.

Dans certaines situations et sous conditions, le dirigeant peut bénéficier d’un contrat de travail pour certaines fonctions spécifiques, en plus de son statut de mandataire social. Dans le cadre de ce contrat de travail, il bénéficie alors du statut de salarié.

 

Qui a le statut de TNS (travailleurs non-salariés) ?

Ont le statut de TNS :

  • Les entrepreneurs individuels (parmi lesquels figurent les auto-entrepreneurs)
  • Les associés uniques d’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée)
  • Les gérants majoritaires de SARL ou les dirigeants appartenant à un collège de gérance majoritaire.

A noter :

Un gérant est majoritaire s’il détient, avec son conjoint, son partenaire de PACS (Pacte Civil de Solidarité) et ses enfants mineurs, plus de 50% du capital de la société.

S’il y a plusieurs gérants, on parle de collège de gérance, et chaque gérant est considéré comme majoritaire dès lors qu’il détient avec les autres co-gérants plus de 50% du capital de la société.

Source : Qualiretraite

 

Quelles charges sociales selon les différents statuts ?

 

La sécurité sociale couvre les risques liés à la maladie, à l’invalidité, à la maternité, à la vieillesse et au décès. Les cotisations de retraite garantissent un revenu stable après la cessation de l’activité professionnelle. Les cotisations de chômage offrent une protection en cas de perte d’emploi.

Le chef d’entreprise cherche ainsi à adopter des stratégies optimisant ses cotisations sociales, la fiscalité sur ses revenus, selon le choix du statut juridique.

 

Cotisations et bases de cotisation du chef d’entreprise :

Les bases de cotisations sont différentes selon le statut du dirigeant :

Le gérant majoritaire cotise sur la base de sa rémunération brute (majorée des contrats complémentaires).

Dans certaines situations et sous conditions, le dirigeant peut bénéficier d’un contrat de travail pour certaines fonctions spécifiques, en plus de son statut de mandataire social. Dans le cadre de ce contrat de travail, il bénéficie alors du statut de salarié.

Attention :

Il cotise également sur les dividendes que lui ou son conjoint perçoivent au-delà de 10% du capital social.

L’entrepreneur individuel cotise sur la base de son résultat avant charges sociales :

CA – Achat de matière – Charges externes – impôts – amortissement = Résultat = Base de cotisation

 

Comparatif : salarié versus TNS

Exemple 1 :

Prenons l’exemple d’une personne entrant sur le marché du travail et ayant le choix de s’installer avec un statut TNS ou salarié. Pour l’exercice nous considérerons une rémunération linéaire sur toute la carrière de 24 000 € net annuel.

Quels impacts sur les cotisations et la retraite ?

Source : Qualiretraite

NB : Coût aligné = à coût équivalent pour l’entreprise.

Le montant de retraite est mensuel. Le différentiel de retraite VS Salarié est annuel.

 

Exemple 2 :

Prenons maintenant l’exemple comparatif d’une personne entrant sur le marché du travail et ayant le choix de s’installer avec un statut TNS où salarié. Pour l’exercice nous considérerons une rémunération linéaire sur toute la carrière de 41 000 € net annuel.

Quels impacts sur les cotisations et la retraite ?

Source : Qualiretraite

NB : Coût aligné = à coût équivalent pour l’entreprise.

Le montant de retraite est mensuel. Le différentiel de retraite VS Salarié est annuel.

 

Arbitrage Salaires / Dividendes : quelle stratégie ?

 

Afin élaborer une stratégie de rémunération du chef d’entreprise en prenant en compte la répartition entre dividendes et rémunération directe, ainsi que le coût des charges sociales, il est important de considérer les éléments suivants :

  • La situation financière de l’entreprise, c’est à dire évaluer la capacité de l’entreprise à générer des bénéfices et à les distribuer sous forme de dividendes.
  • Le coût des charges sociales sur la rémunération directe qui est souvent soumise à des charges sociales (cotisations patronales et salariales) qui peuvent être significatives.
  • La fiscalité des dividendes, moins taxés que la rémunération directe, du fait d’un régime fiscal plus favorable. Cependant, ils ne sont versés qu’en cas de bénéfice, après approbation par l’Assemblée Générale des actionnaires, et ne génèrent pas d’avantages sociaux.

 

Exemple de répartition

Nous pouvons distinguons deux choix :

Option A: Privilégier la rémunération directe

Avantages : Stabilité des revenus pour le chef d’entreprise, couverture sociale.

Inconvénients : Coût élevé en charges sociales pour l’entreprise.

 

Option B: Privilégier les dividendes

Avantages : Moindre fiscalité, flexibilité dans la distribution.

Inconvénients : Moins de protection sociale, dépendance aux bénéfices de l’entreprise.

 

Imaginons une entreprise avec une capacité de rémunération totale de 100 000 € pour le chef d’entreprise :

Option A : 70% en rémunération directe (70 000 €, avec un coût en charges sociales élevé) et 30% en dividendes (30 000 €, fiscalité plus faible).

Option B : 40% en rémunération directe (40 000 €) pour garantir une base de protection sociale, et 60% en dividendes (60 000 €) pour optimiser la fiscalité.

 

La décision finale dépendra de plusieurs facteurs, dont les besoins personnels du chef d’entreprise, la stratégie de croissance de l’entreprise, et les considérations fiscales et sociales actuelles. Il est fortement conseillé de consulter un expert en stratégie d’entreprise ou un comptable pour personnaliser cette stratégie.

 

Exemples de stratégies de cotisations

Les charges sociales diffèrent significativement entre les TNS et les assimilés salariés.

Les TNS bénéficient généralement de charges sociales plus basses, mais avec une couverture moindre, en particulier pour la retraite.

Les assimilés salariés, quant à eux, sont soumis à des charges plus élevées mais bénéficient d’une meilleure protection sociale.

Charges sociales comparatives :

STATUT BASE DE COTISATION TAUX MOYEN DE COTISATION
TNS Bénéfice ou Rémunération Environ 45 %
Assimilé salarié Rémunération Environ 65%

Source : Qualiretraite

 

La rémunération du dirigeant a un impact direct sur ses charges sociales et sa future pension de retraite.

Pour les TNS exerçant en société, une stratégie consiste à optimiser le versement de dividendes, qui ne sont pas soumis aux cotisations sociales (dans certaines limites), plutôt qu’une augmentation de la rémunération.

Pour les assimilés salariés, il est souvent avantageux de maximiser la rémunération, afin d’augmenter les droits à la retraite, malgré les charges sociales plus élevées.

Exemple de stratégie de rémunération :

STRATEGIE REMUNERATION DIVIDENDES CHARGES SOCIALES DROITS A LA RETRAITE
TNS 40.000 € 20.000 € 18.000 € Bas
Assimile salarie 60.000 € 0 39.000 € Elevés

Source : Qualiretraite

N.B : ces chiffres sont à titre d’exemple et varieront selon la situation spécifique de chaque dirigeant, les réglementations en vigueur et les évolutions du marché. Il est conseillé de consulter un expert en stratégie d’entreprise ou un comptable pour des conseils personnalisés.

 

Impact sur la retraite

L’impact de ces stratégies sur la retraite du dirigeant est significatif.

Les dirigeants TNS doivent souvent recourir à des solutions de retraite complémentaire pour compenser leur couverture de base plus faible.

Les assimilés salariés, malgré des cotisations plus élevées, bénéficient d’une meilleure couverture retraite.

 

Impacts sur la retraite :

STATUTS CHARGES SOCIALES ESTIMATION PENSION RETRAITE
TNS 18.000 € 1.500 € /Mois
Assimilé salarié 39.000 € 2.500 € /Mois

Source : Qualiretraite

N.B : ces chiffres sont à titre d’exemple et varieront selon la situation spécifique de chaque dirigeant, les réglementations en vigueur et les évolutions du marché. Il est conseillé de consulter un expert en stratégie d’entreprise ou un comptable pour des conseils personnalisés.

 

La stratégie de charges sociales et de rémunération pour un dirigeant doit être soigneusement planifiée pour optimiser à la fois les coûts immédiats et les bénéfices à long terme, en particulier en ce qui concerne la retraite. Il est crucial pour les dirigeants de se faire accompagner par des experts pour naviguer dans ces choix complexes.

 

Auteur

Fatima Lalouch   

Experte Retraite – Gérante Société Athena Stratégie Gestion – Diplômée du CESB Expert en Gestion de Patrimoine, diplôme RNCP Niveau 7

Quelle optimisation fiscale pour la transmission d’entreprise ?

Quelle optimisation fiscale pour la transmission d’entreprise ?

par | 18 Juin 2020 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 12 min

La transmission d’entreprise bénéficie de régimes d’optimisation fiscale spécifiques aussi bien lors d’une cession que d’une donation. Ce qu’il faut savoir.

Les chefs d’entreprises se lancent dans une aventure humaine passionnante exigeant un investissement fort, tant au niveau de leur personne, de leur famille, que de leur univers financier et patrimonial.

Le temps arrive un jour de passer la main. Cela peut-être un nouveau projet de vie, un changement de trajectoire vers une nouvelle activité ou la prise de la retraite.

A ce moment précis interviennent plusieurs questionnements légitimes :

Comment la vente ou la donation de l’entreprise va-t-elle impacter le patrimoine et que va-t-elle coûter en termes d’imposition ? Quelle valeur d’actifs et de revenus seront disponibles après la transmission ?

Dans ce contexte, des régimes fiscaux spécifiques permettent de réduire fiscalement la transmission d’entreprise. La mise en société est également une technique à étudier.

SOMMAIRE

comment optimiser la transmission à titre onéreux (cession) de l’entreprise individuelle ?

Avant de rechercher tout allègement fiscal, encore faut-il connaître le principe général d’imposition de la cession.

Rappel : imposition de la cession d’une entreprise individuelle

La cession de l’entreprise est imposable au titre des plus-values réalisées sur chaque élément d’actif de son bilan.

Cette méthode d’imposition concerne l’entreprise dite individuelle, c’est-à-dire exercée en nom propre par la personne physique sans recours à une société.

Ce principe d’imposition s’applique également aux sociétés dites de personnes imposables à l’impôt sur le revenu (au sens de l’article 8 et 8 TER du CGI, Code Général des Impôts).

Ces entreprises et sociétés génèrent des revenus dans la catégorie des BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux), BNC (Bénéfices Non Commerciaux) ou BA (Bénéfices Agricoles).

Les bénéfices réalisés de l’exercice en cours et non encore imposés le sont immédiatement lors de la transmission.

La plus-value est calculée pour chaque actif du bilan et imposée différemment selon la durée de détention :

Pour les détentions depuis plus de 2 ans, on distingue :

  • Une partie de plus-value dite à long terme égale à la différence entre le prix de cession de cet actif et sa valeur nette comptable ou VNC.

La VNC correspond au prix d’acquisition réduit du total du montant des amortissements pratiqués sur le bien.

Cette plus-value à long terme est imposée au taux fixe de 12,8 % au titre de l’impôt sur le revenu (IR) ainsi qu’aux prélèvement sociaux au taux de 17,2 %, soit au taux global du prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30 %.

  • Une partie de plus-value à court terme correspondant au total des amortissements pratiqués sur le bien.

La plus-value à court terme entre dans le résultat annuel de l’entreprise et donc dans la base imposable au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Elle est alors fiscalisée au taux de tranche marginale (TMI) du foyer fiscal.

Cette plus-value supporte également les cotisations sociales du régime des indépendants.

Pour les détentions depuis moins de 2 ans : la plus-value est considérée intégralement comme étant de court terme et entre, comme les bénéfices de l’année, dans la base imposable à l’IR. Elle subit également les cotisations sociales.

L’imposition de la plus-value à court terme peut faire l’objet d’un étalement sur 3 ans

En savoir plus : CCI Lyon Métropole Fiche Pratique Régimes des plus-values professionnelles de cession

Quatre régimes fiscaux permettent de réduire le coût de la cession d’entreprise.

Ces régimes sont réservés aux entreprises individuelles et aux sociétés de personnes, au sens des articles 8 et 8 TER du CGI.

l’exonération partielle ou totale des plus-values selon le chiffre d’affaires (cgi art. 151 septies)

Ce régime est fonction du chiffre d’affaires. Il permet d’exonérer totalement ou partiellement la plus-value de cession d’un actif professionnel, qu’il s’agisse de plus-value à court terme ou à long terme.

L’exonération porte sur l’impôt sur le revenu (IR) ainsi que sur les prélèvements sociaux (CSG, CRDS, PS).

Le bien doit être inscrit à l’actif du bilan. Il peut s’agir d’un bien immobilier s’il est nécessaire à l’exploitation mais les terrains à bâtir ne sont pas éligibles.

L’activité de l’entreprise doit être commerciale, industrielle, artisanale, libérale et agricole et avoir été exercée depuis au moins 5 ans à la date de la cession.

L’exonération est alors fonction du chiffre d’affaires hors taxe (CA HT) moyen des exercices clos au cours des deux dernières années civiles. Il y a lieu de distinguer deux typologies d’activités :

  • Les activités de prestations de services :
    CA inférieur à 90.000 € : exonération totale
    CA compris entre 90 000 € et 126 000€ : exonération partielle calculée de la manière suivante :
    ((126.000-CA HT)/36.000) x plus-value
  • Les activités de négoce :
    CA inférieur à 250.000 € : exonération totale
    CA compris entre 250 000€ et 350 000€ : exonération partielle calculée de la manière suivante :
    ((350.000-CA HT)/100.000) x plus-value

Exemple

Madame LAGARDE, coiffeuse, décide de céder son salon, qu’elle a créé il y a 15 ans, la valeur de la plus-value de cession est de 250.000 €, le CA HT moyen sur les deux derniers exercices est de 100.000 €.

Elle est donc éligible au dispositif en question mais d’une manière partielle.

La part exonérée est alors de :

((126.000 – 100.000 (CA HT))/ 36.000) x 250.000 = 180.555 €

La plus-value taxable est de : 250.000 – 180.555 = 69.445 € au lieu de 250.000 €, soit une exonération de 72 % (180.555 / 250.000).

L’exonération concerne également les entrepreneurs ayant des activités mixtes. Dans cette situation, l’exonération est totale si le CA HT global est inférieur à 250.000 € et si le CA HT des prestations de services n’excède pas 90.000 €. Pour l’exonération partielle, il est nécessaire de calculer les fractions d’exonération si l’ensemble de l’activité était du négoce et si le total des activités était des prestations de service. C’est l’exonération la moins élevée qui s’applique sur la plus-value.

l’exonération partielle ou totale des plus-values selon la valeur de l’élément cédé (cgi art. 238 quindecies)

Ce dispositif d’exonération est fonction de la valeur des éléments cédés.

Il s’applique en cas de transmission de la totalité de l’entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité (ensemble des éléments d’actifs et de passifs permettant l’exploitation autonome de l’activité). En cas de cession d’une société, l’associé doit y exercer son activité et vendre toutes ses parts.

L’exonération n’est pas applicable sur les biens immobiliers bâtis ou non bâtis. Seules les parts de sociétés composées principalement de biens immobiliers affectés à l’exploitation sont éligibles.

Cette transmission doit être réalisée en faveur d’un tiers dont le cédant ne peut avoir le contrôle (en capital ou par une fonction de direction) au jour de l’opération et les 3 années suivantes.

L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans et de nature commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale.

L’exonération porte sur l’IR ainsi que les prélèvements sociaux.

Si la valeur de la cession est inférieure à 300.000 €, l’exonération est totale.

Si la cession est comprise entre 300.000 € et 500.000 €, l’exonération est partielle et se calcule de la manière suivante :

((500.000 – montant de la cession) / 200.000) x plus-value

Ces seuils seraient susceptibles d’être rehaussés selon le projet de loi de finances pour 2022.

l’exonération de plus-values de cessions d’un élément d’actif immobilier (cgi art. 151 septies b)

Ce régime rappelle le principe d’imposition des plus-values immobilières des particuliers. Il permet d’appliquer un abattement pour durée de détention sur la plus-value de cession d’un bien immobilier détenu par l’entreprise.

Ce bien doit être inscrit à l’actif du bilan et affecté à l’exploitation. Il ne peut s’agir d’un terrain à bâtir.

Attention : ce dispositif ne concerne que la partie plus-value à long terme de cession du bien.

Cette plus-value bénéficie d’un abattement de 10% par an, à partir de la 5ème année. L’exonération totale est donc possible après 15 ans.

Ce régime concerne l’IR et les prélèvements sociaux.

Exemple

Le salon de coiffure de Madame LAGARDE est détenu depuis 12 ans, sa valeur est de 400.000€.

Partons du principe que la plus-value à long-terme est de 200.000€.

Le montant de la plus-value exonérée est de :

200 000€ (Montant de la PV) X 7 années exonérées X 10% = 140 000€

La plus-value à long terme imposable est de 60.000 € soit une imposition au PFU de 30 % (PS inclus) de 18.000 € au lieu de 60.000 € (200.000 x 30 %).

l’exonération de la plus-value de cession du chef d’entreprise partant à la retraite (cgi art. 151 septies a)

Ce régime a pour but de favoriser la transmission de l’activité lors du départ à la retraite du chef d’entreprise.

Ce dernier doit avoir exercé l’activité à titre professionnel (commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole) depuis au moins 5 ans.

L’entreprise doit satisfaire des conditions de taille :

  • moins de 250 salariés
  • un total de CA HT inférieur à 50 M (Millions) €
  • un total de bilan inférieur à 43 M €

L’entrepreneur doit vendre à un tiers, cesser toute fonction dans l’entreprise et ne pas contrôler la structure de l’acquéreur (en capital ou fonction de direction au jour de la cession et dans les 3 années suivantes).

Il doit faire valoir ses droits à la retraite 24 mois avant ou après la cession de l’entreprise.

Ce délai pourrait être porté à 36 mois et sous certaines conditions par le projet de loi de finances pour 2022.

L’exonération ne s’applique qu’à l’impôt sur le revenu, les prélèvements sociaux restent exigibles.

Les biens immobiliers ne sont pas éligibles sauf l’immobilier d’exploitation.

la transmission à titre gratuit (donation, succession) de l’entreprise

La cession d’entreprise à titre onéreux est une des options possibles pour transmettre l’activité.

Pour des raisons personnelles, financières, d’ordre divers, certains chefs d’entreprise souhaitent en garder la possession au sein de leur famille. Certaines activités ont généré de tels développement et une telle implication, qu’il est contre nature pour l’entrepreneur de céder à un tiers non connu.

les dispositifs optimisant l’imposition sur la plus-value

Lors d’une transmission à titre gratuit telle une donation, les plus-values latentes sur les actifs de l’entreprise individuelle ou de la société à l’IR deviennent imposables comme s’il s’agissait d’une cession.

Pour en réduire l’impact, il est possible de bénéficier des régimes d’exonération que nous avons vus : article 151 septies du CGI(fonction du chiffre d’affaire), 238 quindecies (fonction du montant cédé) et 151 septies B (portant sur des biens immobiliers).

Deux autres régimes spécifiques (CGI Art. 41 pour l’entreprise individuelle, CGI Art. 151 nonies II pour les sociétés à l’IR) permettent de reporter l’imposition des plus-values latentes et même de les exonérer si le donataire (nécessairement une personne physique) conserve l’entreprise pendant plus de 5 ans.

Ces dispositifs permettent d’exonérer totalement ou partiellement la plus-value imposable.

Ils n’ont cependant aucun effet sur les droits de donation ou de succession dont le montant peut être significatif.

Synthèse des régimes d’exonération des plus-values professionnelles :

CGIArticle 151 septiesArticle 238 quindeciesArticle 151 septies BArticle 151 septies A
PrincipeExonération totale ou partielle Fonction du CA HTExonération totale ou partielle Fonction du montant cédéAbattement pour durée de détention sur l’immobilier Exonération au terme de 15 ansExonération pour départ à la retraite du Chef d’entreprise
Y compris sur Prélèvements sociaux OUIOUIOUINON
Plus-value : à court terme (CT) ou à long terme (LT) CT et LTCT et LTLTLT uniquement
Transmission à titre onéreuxOUIOUIOUIOUI
Transmission à titre gratuitOUIOUIOUINON
Cumulable avecArt. 151 septies A
Art. 151 septies B
Art. 151 septies A
Art. 151 septies B
Art. 151 septies
Art. 151 septies A
Art. 238 quindecies
Art. 151 septies
Art. 151 septies B
Art. 238 Quindecies
Non cumulable avecArt. 238 quindeciesArt. 151 septies

un régime spécifique aux transmissions à titre gratuit : le pacte dutreil (cgi art. 787 c , art. 787 b)

Les droits de mutation représentent une très lourde part de la fiscalité des donations ou succession d’entreprise.
Afin de favoriser ces transmissions, le législateur a mis en place un régime privilégié dit Pacte Dutreil, permettant une totale exonération des droits de mutation à titres gratuits ou une très forte réduction.

Ces mesures en vigueur depuis 2003 concernent l’ensemble des possibilités de transmission à titre gratuit, qu’il s’agisse de succession ou de donation en pleine propriété, ou en nue-propriété.

Ce que disent les articles 787 C du CGI (entreprise individuelle) et 787 B (sociétés) :

Les entreprises individuelles ou les sociétés ayant une activité commerciale, artisanale, agricole, libérale ou industrielle bénéficient sous certaines conditions d’une exonération de droits sur 75 % de leur valeur, en cas de transmission à titre gratuit.

La transmission d’une entreprise valant 1.000.000 € par exemple est imposable sur une base réduite à 250.000 €.

Les prérequis sont les suivants :

  • L’entreprise individuelle est détenue depuis au moins deux ans par le donateur ou le défunt si elle a été acquise à titre onéreux. Aucune durée de détention n’est nécessaire en cas de création ou d’acquisition par transmission à titre gratuit.
  • Pour les sociétés, un engagement dit « engagement collectif de conservation » (ECC) doit être signé entre associés pour eux-mêmes et leurs ayants-droit. Cet ECC doit porter sur au minimum 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote. Depuis le 01/01/2019, cet engagement peut être souscrit par un seul associé. L’ECC doit avoir une durée minimale de 2 ans et être en cours au jour de la transmission.S’il n’a pas été signé, l’engagement peut être réputé acquis si le donateur ou défunt a détenu les seuils de détention en capital, seul ou avec son conjoint ou partenaire pacsé, pendant au moins 2 ans. Le donateur, le défunt, ou son conjoint ou son partenaire pacsé doivent exercer leur activité professionnelle principale dans la société depuis au moins 2 ans.
  • Chacun des héritiers, légataires ou donataires souhaitant bénéficier du dispositif doit conserver l’entreprise (c’est-à-dire les biens affectés à l’exploitation) pendant une durée minimale de 4 ans à compter de la transmission.
    Dans le cas d’une société, les bénéficiaires doivent prendre un engagement individuel de conservation (EIC) pendant une durée minimale de 4 ans à compter de la fin de l’ECC.
  • L’un des gratifiés doit poursuivre l’exploitation de l’entreprise pendant 3 ans à partir de la date de la transmission. Pour les sociétés, l’un des signataires de l’ECC ou l’un des héritiers ou donataires doit exercer une fonction de direction pendant la durée de l’ECC et durant 3 ans à compter de la transmission.

En savoir plus : Pacte Dutreil : une actualité riche en 2021

Il est possible de cumuler la décote de 75 % de l’avantage Dutreil avec :

  • Les abattements des transmissions à titre gratuit applicables en fonction du degré de parenté (100.000 € en ligne directe).
  • La réduction de droits de 50 % si le donateur a moins de 70 ans applicable aux transmissions d’entreprise en pleine propriété uniquement (CGI art. 790).

Il peut néanmoins être opportun d’user du démembrement et de transmettre la seule nue-propriété pour bénéficier d’une base imposable plus faible (fonction de l’âge de l’usufruitier selon le barème de l’article 669 du CGI).

Le type de transmission, pleine propriété ou nue-propriété, dépend également des besoins du chef d’entreprise en revenus futurs et de ses souhaits de conserver un pouvoir au sein de la structure.

Enfin, les droits de mutation peuvent être supportés par le donataire ou le donateur. La transmission d’entreprise peut également bénéficier d’un paiement fractionné ou différé des droits de mutation.

transmission à titre gratuit de l’entreprise individuelle à un salarié (cgi art. 790 a)

Faute de repreneur familial ou parce qu’il le juge plus opportun, l’entrepreneur peut décider de transmettre à un de ses salariés.

Dans ce cas, la valeur du fonds de commerce ou de la clientèle bénéficie d’un abattement spécial de 300.000 €.

Les conditions sont les suivantes :

  • L’activité doit être industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole
  • Le fonds de commerce doit être détenu depuis plus de 2 ans s’il a été acquis à titre onéreux (pas de délai si acquisition à titre gratuit).
  • Le donataire est en possession d’un contrat de travail à durée indéterminée ou d’un contrat d’apprentissage depuis plus de deux ans
  • L’activité doit être poursuivie pendant au moins 5 ans et une fonction de direction doit y être exercée
  • Seule la valeur du fonds de commerce est soumise à exonération
  • L’abattement est applicable une seule fois et son reliquat éventuel n’est pas utilisable
  • L’exonération ne concerne que les donations, pas les successions
  • L’abattement est cumulable sous conditions avec le régime Dutreil

la mise en société de l’entreprise individuelle avant sa transmission

Lorsque l’entreprise se développe, il peut être intéressant voire nécessaire d’adopter un statut de société. La forme sociétaire permet de lever des capitaux, intégrer de nouveaux associés, limiter la responsabilité sociale selon le type de société.

Par ailleurs, une société permet d’opter pour le régime de l’IS (Impôt des sociétés).

Sans aborder la question de l’imposition des bénéfices et de la rémunération de l’entrepreneur, le régime de l’IS peut être opportun pour optimiser fiscalement la transmission de l’activité.

En cas de cession, les parts ou actions de sociétés relèvent du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières (CGI Art. 150-0 A et suivants).

La plus-value est imposable au prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux global de 30 % ou au barème de l’IR (plus prélèvements sociaux de 17,2 %).

Les abattements pour durée de détention ne sont pas applicables si les titres sont acquis depuis le 01/01/2018 et ne le seraient donc pas si l’entrepreneur choisissait aujourd’hui de passer en société à l’IS.

Ce régime est néanmoins plus favorable que celui des plus-values professionnelles de l’entreprise individuelle ou des sociétés à l’IR.

Le taux de PFU de 30 % s’applique sur l’ensemble de la plus-value dans le cas de sociétés à l’IS.

Il n’est pas fait distinction entre partie long terme et partie court terme.

Si l’activité est exercée à l’IR, le montant cumulé des amortissements ou la plus-value des actifs détenus depuis moins de 2 ans sont nécessairement imposables au barème de l’IR qui peut vite atteindre le taux de 45 % et le taux global de 62,2 %, en tenant compte des prélèvements sociaux de 17,2 % sur la plus-value à long terme.

A la différence du régime de l’IR, en cas de départ à la retraite dans les 24 mois précédant ou suivant la cession, les parts de sociétés à l’IS ne bénéficient pas d’une exonération totale mais d’un abattement de 500.000 € (dans les conditions de l’article 150 OD Ter du CGI). Cet abattement est applicable que la plus-value soit imposée au PFU ou au barème de l’IR.

Dans le cas d’une transmission à titre gratuit (donation, cession), les plus-values latentes sur les parts d’une société à l’IS ne sont pas imposables. Ceci est un avantage significatif comparativement à l’entreprise individuelle ou la société à l’IR.

Les titres de société à l’IS peuvent également bénéficier du régime Dutreil (CGI Art. 787 B).

Coût fiscal de la mise en société

S’il est décidé d’adopter le régime de l’IS, la mise en société de l’entreprise individuelle va générer l’imposition des plus-values latentes.

Les régimes d’exonération que nous avons vus en 1. (articles 151 septies du CGI …) peuvent permettre d’exonérer ou réduire cette imposition.

S’ils ne sont pas applicables, la mise en société peut bénéficier d’un régime fiscal de faveur dit de report (CGI art. 151 octies B pour l’entreprise individuelle ; CGI art. 151 nonies III pour les sociétés à l’IR passant à l’IS).

Ces dispositifs permettent, sous conditions, de reporter l’imposition des plus-values latentes au jour de la cession, du rachat ou de l’annulation des parts de sociétés reçues en rémunération de l’apport.

 

Le coût de la transmission d’entreprise peut donc être significativement réduit grâce aux différents régimes fiscaux en vigueur, qu’il s’agisse d’une cession ou d’une donation. Ces avantages sont liés à la taille de l’entreprise, au moment de la transmission et surtout à l’anticipation de cette opération permettant par exemple d’envisager préalablement un passage en société. Le rôle du conseil en gestion de patrimoine est ici capital pour sensibiliser et préparer l’entrepreneur à cette étape.

Sources :

Articles de loi et décrets 

Auteurs
Anne Brouard et Sébastien Bucher 

Anne Brouard est Intervenante-formatrice pour le CESB CGP, diplôme RNCP Niveau 7, spécialisé en gestion de patrimoine
Sébastien Bucher est diplômé du CESB-CGP 

Le Pacte Dutreil en 2022 : dernières actualités fiscales et jurisprudentielles

Le Pacte Dutreil en 2022 : dernières actualités fiscales et jurisprudentielles

par | 22 Fév 2022 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 10 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Derniers commentaires fiscaux du 21 décembre dernier, assouplissant certaines conditions du Dutreil transmission, jurisprudence récente concernant les sociétés interposées. Le point sur l‘actualité Dutreil.

 

Depuis sa création en 2003, le Pacte Dutreil a constamment évolué et particulièrement ces dernières années.

Pour rappel, la Loi de Finances pour 2019 avait opéré plusieurs modifications concernant ce dispositif. Par la suite des jurisprudences d’importance, que nous avions détaillées dans un précédent article, sont venues préciser certains éléments.

La consultation publique du 6 avril au 6 juin 2021 a eu le mérite de clarifier certains points, mais créait également des conditions relativement rigoureuses et contraignantes sur certains sujets, comme nous l’avions abordé dans notre article de mai dernier.

Dans une mise à jour du 21 décembre 2021 la Direction Générale des Finances Publiques a publié ses commentaires définitifs (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 et BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20). Pour tenir compte des multiples observations transmises, plusieurs assouplissements ont été apportés à la version initiale.

D’autre part, une nouvelle jurisprudence vient préciser le sujet des sociétés interposées.

Que retenir de ces actualités fiscales et jurisprudentielles ?

SOMMAIRE

nature de l’activité et éligibilité au dutreil

Les derniers commentaires de l’administration fiscale spécifient les activités éligibles notamment dans le cas d’activité immobilière.

Les situations des sociétés interposées sont également précisées par ces derniers commentaires et par une jurisprudence récente.

dutreil et activités immobilières : location meublée, activité de construction-vente, marchand de bien, quelles activités sont éligibles ?

Le principe du pacte Dutreil est de favoriser les transmissions d’entreprises, c’est-à-dire ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. Cette activité économique doit être exercée soit par l’entreprise individuelle (article 787 C du CGI), soit à titre prépondérant par la société (article 787 B du CGI) sur laquelle porte l’engagement Dutreil (sauf cas particulier de la Holding animatrice comme nous le verrons).

Pour certaines activités, pour lesquelles la nature diffère en droit civil et en droit fiscal, la question de l’éligibilité au Pacte Dutreil s’est longtemps posée.

Il en est ainsi notamment de la location meublée. Avant le 1er janvier 2017, selon le Comité de l’abus de droit, la location meublée ne pouvait entrer dans le champ d’application du pacte Dutreil s’agissant d’une activité civile. L’administration fiscale indiquait néanmoins dans une documentation que cette activité était éligible mais l’incertitude demeurait.

Entre le 1er janvier 2017 et le 10 octobre 2018, le pacte Dutreil pouvait être considéré comme applicable à la location meublée, dans la mesure où le BOFIP Dutreil renvoyait au BOFIP ISF pour définir les activités éligibles : les activités imposées selon le régime BIC (articles 34 et 35 du CGI) sont considérées fiscalement comme commerciales donc éligibles. Par ailleurs, la Loi de Finances rectificative pour 2016 a clairement intégré la location meublée à l’article 35 du CGI (5° bis).

Le 11 octobre 2018, le BOFIP ISF a été retiré, laissant place à celui sur l’IFI. Dès lors, l’éligibilité de la location meublée au pacte Dutreil a retrouvé toutes ses incertitudes.

La mise à jour du 6 avril 2021 du BOFIP relatif au pacte Dutreil a par la suite énoncé clairement la non-éligibilité de la location meublée au régime Dutreil. Lorsque l’activité est exercée en direct par une entreprise individuelle, le BOFIP renvoie à la définition des activités éligibles du Dutreil société (article 787 B du CGI). Or en société, la location meublée est une activité exclue du champ d’application du Dutreil.

Les commentaires définitifs de l’administration fiscale du 21 décembre n’ont pas revu cette position et la location meublée, considérée comme une activité de gestion de patrimoine immobilier, reste toujours inéligible au pacte Dutreil (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 15).

Une précision est néanmoins donnée concernant les activités de construction-vente d’immeubles et de marchands de bien. Ces activités sont visées expressément comme étant éligibles dans la version définitive du BOFIP du 21 décembre dernier.

Les activités hôtelières ou para-hôtelières relèvent quant à elles des activités commerciales et entrent donc dans le champ d’application du régime Dutreil.

dutreil et sociétés interposées

Nous avions évoqué le sujet de l’application du Dutreil aux holding animatrices ou mixtes.

Ainsi, une holding dite passive n’est pas une société éligible au dispositif.

Le régime Dutreil peut néanmoins être applicable si la société Holding passive détient directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une société dite interposée (maximum 2 niveaux d’interposition) une participation dans une société opérationnelle dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement de conservation.

 

Dutreil et société interposée : un seul niveau d’interposition

 

Source : JUST DEEP CONTENT pour l’ESBanque

​

 

La transmission porte sur les titres de la Holding passive et l’engagement de conservation sur les titres de la société opérationnelle. Cet engagement de conservation est pris par la Holding passive seule ou avec d’autres associés. Les participations de chacune des sociétés doivent rester inchangées pendant toute la durée des engagements collectifs (ECC) ou unilatéral (EUC) de conservation et pendant l’engagement individuel de conservation (EIC).

Dans les premiers commentaires de l’administration fiscale du 6 avril 2021, il était nécessaire que le donateur ou défunt personne physique ait une détention directe dans la société opérationnelle et signe également l’engagement de conservation. Il n’était donc pas possible de bénéficier de l’exonération Dutreil lorsque la Holding passive détenait 100 % de la société opérationnelle.

Dans ces commentaires définitifs du 21 décembre 2021, l’administration fiscale assouplit cette position. L’exonération Dutreil est possible si la Holding détient 100 % de la société opérationnelle et signe donc seule un engagement unilatéral de conservation (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 87). La Holding en tant que personne morale peut également exercer la fonction de direction nécessaire aux conditions du régime Dutreil (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 290).

L’article 787 B du CGI qui définit fiscalement le régime Dutreil n’a cependant pas été modifié dans ce sens et indique que l’engagement doit être pris par le donateur ou le défunt mais pas par une holding passive interposée.

Dans l’attente d’une éventuelle uniformisation de ces textes, il convient de rester prudent et que le donateur ou défunt conserve une part de la société interposée et soit membre de l’engagement.

La situation des sociétés interposées pose également une autre question, celle de l’évaluation des parts de la société Holding pouvant bénéficier du dispositif Dutreil, notamment dans les situations de double niveau d’interposition entre le redevable et la société opérationnelle.

 

Dutreil et sociétés interposées : deux niveaux d’interposition

Source : JUST DEEP CONTENT pour l’ESBanque

Dans ce schéma, la société Holding possède une participation dans une société dite interposée, qui détient les titres de la société opérationnelle.

L’administration fiscale précise dans ce cas que l’exonération Dutreil est appliquée à la valeur des titres de la société Holding détenus directement par le redevable, mais dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l’actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte dans la société opérationnelle ayant fait l’objet d’un engagement de conservation.

Mais comment devait-on comprendre la définition d’actif brut réel permettant d’assoir l’exonération, notamment aux regards des plus et moins-values latentes sur ces actifs ?

Dans un arrêt récent du 19 janvier 2022, la Cour de Cassation précise qu’il s’agit de  la valeur comptable de l’actif brut majorée des plus-values latentes mais également minorée des moins-values latentes (contrairement à la position de l’administration).

dutreil et prépondérance de l’activité économique

La société ou la holding animatrice qui exerce de manière prépondérante une activité éligible ou une activité d’animation peuvent bénéficier pour l’intégralité de leur valeur de l’exonération partielle.

Comme nous l’avons vu dans un précédent article, depuis le 23 janvier 2020 (arrêt du Conseil d’État), la notion de prépondérance s’apprécie aux regards d’un faisceau d’indices et plus uniquement selon les critères de chiffre d’affaires et d’actif brut.

L’administration fiscale précise néanmoins dans ses commentaires qu’à « titre de règle pratique », ces critères de chiffre d’affaires et d’actif brut peuvent être retenus. La notion de prépondérance est ainsi admise lorsque l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale exercée par la société représente au moins 50 % de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale des actifs affectés à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de l’actif brut total.

La nouvelle rédaction du BOFIP du 21 décembre 2021 ne modifie pas cette appréciation mais précise que si une société exerce plusieurs activités éligibles, on tiendra compte de l’ensemble de ces activités pour l’appréciation du caractère prépondérant (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10  § 20).

dutreil société et fonction de direction post transmission

L’une des conditions importantes du régime Dutreil est la fonction de direction de la société objet du pacte et la qualité des personnes pouvant exercer cette fonction.

Avant la transmission, la fonction de direction de la société objet du pacte doit être exercée par l’une des personnes physiques ou morales signataire de l’engagement collectif de conservation (ECC) ou unilatéral de conservation (EUC) et pendant la durée de cet engagement, soit 2 ans minimum.

Ces fonctions de direction sont celles définies pour l’exonération des biens professionnels à l’IFI (article 975 du CGI III-1-1°).

Après la transmission (par donation ou décès), l’un des signataires de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation ou l’un des bénéficiaires donataires, héritiers ou légataires ayant signé l’engagement individuel de conservation doivent exercer la fonction de direction pendant au moins 3 ans suivant cette transmission.

Le donateur signataire de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation peut donc exercer la fonction de direction avant la transmission mais aussi après celle-ci. Cette condition est dans la pratique très importante, beaucoup de donateurs souhaitant poursuivre la direction de la société, soit parce que les donataires ne sont pas encore aptes à le faire (enfant mineur par exemple), soit pour assurer la transition managériale.

Des contraintes demeuraient néanmoins quant à la nécessité pour le donateur de conserver des titres soumis au pacte Dutreil et dans le cas d’engagement réputé acquis.

La dernière rédaction de l’administration fiscale vient assouplir ces points.

Ainsi :

  • En cas d’engagement signé : Dans ces commentaires du 6 avril 2021, l’administration fiscale précisait que cette fonction de direction ne pouvait être assurée par un des associés signataires de l’engagement collectif uniquement s’il est encore tenu par cet engagement et s’il conserve des titres soumis à l’engagement. Le donateur qui aurait transmis tous ses titres ne pouvait donc pas exercer cette fonction de direction sans remettre en cause le pacte. Pour rester dirigeant, le donateur devait donc conserver au moins un titre soumis à engagement et reconduire l’engagement collectif ou unilatéral de conservation afin qu’il reste toujours en cours pendant les 3 ans suivant la transmission.

    Dans ces derniers commentaires du 21 décembre, l’administration a heureusement abandonnée ces exigences :
     

    • après la transmission, le donateur peut être dirigeant sans avoir à rester membre de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation. La durée de cet engagement collectif ou unilatéral peut donc être de 2 ans comme le prévoit l’esprit du texte.
    • pour rester dirigeant après la transmission, le donateur n’a plus à conserver au moins un titre couvert par l’engagement. Celui-ci peut donc transmettre l’intégralité de ces titres par le dispositif Dutreil et exercer la fonction de direction de la société pendant la durée requise.
  • En cas d’engagement réputé acquis : Comme nous l’avons vu dans notre article précédent, depuis 2017 (Rép Min Moreau), la fonction de direction doit dans ce cas être nécessairement exercée par l’un des donataires, héritiers ou légataires pendant les 3 années suivant la transmission. Le donateur ne peut donc pas rester dirigeant.Cependant, les commentaires définitifs de l’administration prévoient une possibilité de co-gestion avec un autre associé, tel que le donateur, aux côtés du donataire, bénéficiaire de l’exonération, qui remplit la fonction de direction. Le donateur peut donc accompagner le donataire, repreneur de la société.

dutreil et apport de titres à une société holding : des assouplissements

Comme nous l’avons vu dans l’un de nos précédents articles, les donataires ou héritiers peuvent, dans certaines conditions, apporter leurs titres soumis à engagement Dutreil à une société Holding, sans remettre en cause le bénéfice de l’exonération.

Cet apport dit « à Holding Dutreil » est le plus souvent utilisé dans un objectif de transmission familiale, lorsqu’un seul enfant souhaite reprendre la société. Cet apport peut en effet être rémunéré par une soulte de partage pour les enfants non-repreneurs.

Cet apport peut être réalisé pendant l’engagement collectif ou unilatéral de conservation (ECC ou EUC) ou pendant l’engagement individuel de conservation (EIC).

Les derniers commentaires de l’administration fiscale viennent apporter des précisions et des assouplissement bienvenus sur les conditions de cet apport.

composition de l’actif de la holding dutreil

L’une des conditions pour le maintien de l’exonération Dutreil concerne l’actif de la société Holding.

La participation de la Holding dans la société soumise à engagement Dutreil doit représenter plus de 50 % de son actif.

Dans leur nouvelle rédaction, les commentaires du BOFIP précisent que, par tolérance, pour apprécier le seuil de 50%, il est possible de prendre en compte, non seulement les participations dans la société qui sont soumises à l’engagement de conservation, mais aussi les participations dans cette société qui ne le sont pas.

Si les enfants donataires étaient déjà associés de la société opérationnelle avant la transmission Dutreil et qu’ils apportent l’ensemble de leurs titres à la société Holding (titres détenus avant l’engagement Dutreil et titres soumis à engagement), l’ensemble de ces participations apportées sera pris en compte pour l’appréciation du seuil de 50 %. Cette disposition facilite donc les transmissions familiales.

détention du capital de la holding dutreil

L’apport Dutreil nécessite également de respecter des conditions de composition du capital de la holding.

Pendant l’engagement collectif ou unilatéral de conservation (ECC ou EUC), le capital de la Holding doit être détenu à plus de 75 % par les signataires de l’ECC ou EUC ou par les donataires, héritiers ou légataires bénéficiaires de l’exonération.

Pendant l’engagement individuel de conservation (EIC), seules les participations des personnes soumises à l’EIC, c’est-à-dire les donataires, héritiers ou légataires entent en compte dans ce seuil de 75 %.

Cette dernière condition impose une contrainte importante pendant l’EIC dans la mesure où le donateur ne peut plus détenir que 25 % du capital de la Holding.

Dans ces derniers commentaires, l’administration admet que le ou les donateurs puissent détenir plus de 25% du capital et des droits de vote de la holding, à la condition que la majorité du capital et des droits de vote soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération partielle. En pratique, les donateurs peuvent donc détenir dans cette situation jusqu’à 49 % du capital de la Holding.

Ces assouplissements pourraient être de nature à faciliter lors des montages de holding avec soulte l’acceptation du crédit porté par la holding.

dirigeant de la holding dutreil

Avant les derniers commentaires de l’administration fiscale du 21 décembre 2021, la direction de la holding Dutreil devait être assurée :

  • pendant l’engagement unilatéral ou collectif de conservation (ECC ou EUC) et jusqu’au terme de sa durée : par l’un des signataires de cet engagement ou par l’un des bénéficiaires de l’exonération
  • pendant l’engagement individuel de conservation (EIC) : par l’un des bénéficiaires de l’exonération, pendant les 3 ans qui suivent la date de la transmission

Dans le même esprit et par tolérance, l’administration fiscale admet dans ses derniers commentaires que le donateur des titres apportés à la holding puisse remplir la fonction de direction durant l’engagement individuel et les 3 ans qui suivent la transmission, et cela même s’il a, depuis la signature de l’engagement collectif, transmis l’intégralité des titres qui y sont soumis.

Après la transmission, le donateur peut donc rester dirigeant même s’il a transmis l’intégralité de ses titres.

Le dispositif Dutreil en synthèse :

Type d’entreprise

Société : actions ou parts sociales


Entreprise individuelle
Nature de l’activitéSociété purement opérationnelle :
Activité industrielle, artisanale, commerciale, agricole, libérale.

Location meublée non éligible.

Activités hôtelières et para-hôtelières éligibles.

Activité de construction-vente et de marchands de biens éligibles (commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).
Holding si elle peut être considérée comme animatrice de son groupe.Holding passive et sociétés interposées jusqu’à 2 niveaux d’interposition

La société filiale sur laquelle porte l’engagement Dutreil doit avoir une activité opérationnelle éligible
Activité industrielle, artisanale, commerciale, agricole, libérale.
Nature de l’activitéSociété à activité mixte : activité civile possible mais non prépondérante.

Evolution jurisprudentielle en 2020 : appréciation selon un faisceau d’indices (Arrêt Conseil d’État du 20/01/2020)
Holding à activité mixte : l’activité d’animation doit être principale.

Précision jurisprudentielle en 2020 : caractère principal retenu si la valeur vénale des filiales « animées » est supérieure à 50 % de l’actif brut total (Arrêt Cour de Cassation du 14/10/2020)
La Holding peut détenir 100 % du capital de la société opérationnelle et signée seule un engagement unilatéral de conservation (EUC) (commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021) mais l’article 787 B du CGI ne le prévoit pas.
La Holding peut exercer les fonctions de direction.
Détermination de la valeur des titres de la Holding pouvant bénéficier de l’exonération Dutreil : dans la limite de la fraction de la valeur réelle de son actif brut représentative de la participation dans la société opérationnelle soumise à engagement Dutreil.
Valeur de l’actif brut à prendre en compte : valeur brute de l’actif majorée des plus-values latentes et minorée des moins-values latentes (Cour de cassation, arrêt du 19/01/2022)
Nature de l’activitéDans ces commentaires BOFIP, l’administration admet à titre de règles pratiques les critères de CA (plus de 50 % en activité éligible ou d’animation) ou de bilan (plus de 50 % de la valeur du l’actif brut en activité éligible ou d’animation).

Prise en compte de l’ensemble des activités éligibles (commentaires définitifs BOFIP 21 décembre 2021).
Mode de transmissionDonation simple

Donation-partage : principe de l’application de l’abattement sur la totalité de la donation-partage avec soulte réaffirmé dans la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020.
Succession
Apport à un fonds de pérennité		Donation

Succession
Conditions nécessaires avant la transmissionEngagement Collectif de Conservation (ECC) de 2 ans
Dans certains cas, l’engagement peut être réputé acquis.

Détention de l’entreprise depuis plus de 2 ans, sauf en cas d’acquisition par transmission à titre gratuit ou par création.
Conditions nécessaires après la transmissionEngagement Individuel de Conservation (EIC) par chaque donataire ou héritier de 4 ans minimum à compter de la fin de l’ECC.

Fonction de direction :

Exercice d’une fonction de direction ou de l’activité principale dans la société par l’un des signataires de l’ECC ou par l’un des donataires ou héritiers pendant la durée de l’ECC et pendant les 3 années suivant la transmission.

La fonction de direction peut être exercée après la transmission par l’un des signataires de l’ECC ou EUC, donateur notamment, sans que l’ECC ou l’EUC ne soit en cours et même si l’intégralité des titres soumis à engagement sont transmis (Commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).

En cas d’engagement réputé acquis : le donateur ne peut exercer la fonction de direction après la transmission mais peut être co-gérant aux côtés du dirigeant bénéficiaire de l’exonération (Commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).

Apport possible à une Holding Dutreil, sous conditions :

Au moins 50 % de l’actif de la Holding doit être composé de participation dans la société soumise à engagement Dutreil. Pour l’appréciation de ce seuil, il est tenu compte des titres de participations soumis à engagement et également non soumis à engagement (commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).

Au moins 75 % du capital de la Holding doit être détenu :
Pendant l’ECC ou EUC, par les signataires de l’ECC, EUC ou par les bénéficiaires de l’exonération (donataires, héritiers, légataires).
Pendant l’EIC : par les seuls bénéficiaires de l’exonération donataires, héritiers, légataires) mais le ou les donateurs peuvent détenir jusqu’à 49 % du capital de la Holding dans la mesure où les bénéficiaires de l’exonération restent majoritaires (commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).

De même, la fonction de direction de la Holding peut être exercée pendant l’ECC ou l’EUC et pendant l’EIC après la transmission par un bénéficiaire de l’exonération ou par l’un des signataires de l’ECC ou EUC donc par le donateur, y compris s’il a transmis l’intégralité de ses titres soumis à engagement (commentaires définitifs BOFIP du 21/12/2021).

Précisions apportées par la Réponse Ministérielle Patriat du 03/09/2020 :
Apport possible à des Holding individuelles 		Engagement Individuel de Conservation (EIC) par chaque donataire ou héritier de 4 ans minimum à compter de la transmission.

L’un des donataires ou héritiers doit poursuivre l’exploitation de l’entreprise pendant au moins 3 ans après la transmission.
Avantage fiscalAbattement de 75 % sur la valeur de la société ou de l’entreprise soumise aux droits de mutation à titre gratuit.
Avantage fiscalRéduction de droits de 50 % si le donateur a moins de 70 ans et si la transmission est réalisée en pleine propriété.

 

Le dispositif Dutreil, visant au maintien et à la transmission des entreprises familiales, trouve ainsi dans ces commentaires définitifs des modifications bienvenues.

Auteurs
Sabine Petitgirard et Anne Brouard 

Sabine Petitgirard est Juriste Fiscaliste, Intervenante-formatrice à l’ESBanque pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine (diplôme RNCP Niveau 1, spécialisé en gestion de patrimoine).

Anne Brouard est Ingénieur patrimonial, intervenante-formatrice pour le CESB Expert en Gestion de Patrimoine et Fondateur de JUST DEEP CONTENT, Agence de contenu spécialisée en gestion de patrimoine.

Sources :