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Management package et dernières décisions du Conseil d’État : fiscalité des salaires et non des plus-values

Management package et dernières décisions du Conseil d’État : fiscalité des salaires et non des plus-values

par | 27 Oct 2021 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 10 min

Rédaction Web : JUST DEEP CONTENT

Trois décisions récentes du Conseil d’État revoient le traitement fiscal des Management Packages : salaires et non plus-values. Explications

 

Les contrats de management package permettent d’associer au capital de l’entreprise, de motiver et de fidéliser les dirigeants et cadres stratégiques.

Ressemblant par le principe à l’intéressement des salariés au capital (stock-option, plan d’épargne d’entreprise), les management packages s’en distinguent par une plus grande diversité de fonctionnement (BSA (Bon de souscription d’actions), AGA (Attribution gratuite d’actions) …) et par leur attribution spécifique aux seuls dirigeants et cadres stratégiques constituant l’équipe de direction.

Ces contrats de management package sont le plus souvent utilisés lors d’une opération de LBO (Leverage Buy out) par laquelle un fonds d’investissement reprend une société via une Holding et un financement externe. L’équipe dirigeante est alors fidélisée et motivée au développement de l’entreprise par l’attribution de droits lui permettant d’entrer au capital de la Holding de reprise au côté du fonds d’investissement.

La multiplication des opérations de LBO a conduit à une évolution de l’interprétation de la fiscalité des gains associés au management package. La doctrine semblait avoir établi un certain principe, relativement clair, sur lequel les professionnels de la fusion-acquisition et les conseils des dirigeants pouvaient se baser.

Trois décisions récentes du Conseil d’État viennent bouleverser cette interprétation.

Le point sur les nouveaux critères retenus par ces décisions et leurs impacts sur ces opérations.

SOMMAIRE

lbo (leverage buy out) et fonctionnement des management package

Les contrats de management package permettent d’intéresser l’équipe dirigeante au développement de l’entreprise. Leur traitement fiscal reposait jusqu’ici sur une doctrine établie.

le management package : un mode d’intéressement des managers

Le management package est un outil d’intéressement au capital réservé aux managers et à certains cadres de l’entreprise.

Ce concept consiste à associer le cadre ou le dirigeant à une stratégie de performance financière, dans le cadre d’un rachat, du lancement d’une nouvelle activité, du redressement d’une filiale …

Il est le plus souvent utilisé dans le cadre d’une opération de LBO (Leverage Buy Out). Il permet au cadre ou au dirigeant de profiter d’une partie de la plus-value de sortie qui sera réalisée par les investisseurs lors de la cession de la société émettrice. Les cadres et/ou dirigeants sont alors motivés et associés à la logique de développement de l’entreprise.

Le Management Package peut être construit de différentes manières :

Dans tous les cas, il s’agit de titres financiers ou de montages contractuels spécifiques, distincts des méthodes d’intéressement réservés aux membres du personnel.

Ces outils permettent aux dirigeants et aux cadres de participer au capital de l’entreprise, moyennant un investissement de départ plus ou moins important. La participation au capital peut en effet être attribuée à titre onéreux ou gratuit.

Lorsque le Management Package est mis en place en même temps qu’une opération de LBO (Leverage Buy Out), les dirigeants et cadres concernés détiennent une partie du capital de la Holding de reprise avec le fonds d’investissement, le plus souvent majoritaire.

Les cadres et dirigeants sont ainsi motivés au développement de l’entreprise puisqu’ils peuvent espérer une part de la plus-value de cession lors du débouclement du LBO. Parallèlement, le fonds d’investissement fidélise l’équipe de cadres et dirigeants qui assurera le développement économique de la société reprise.

L’opération de LBO faisant appel au crédit, les cadres et dirigeants concernés par le Management Package vont également bénéficier de l’effet de levier induit.

LBO (Leverage Buy Out) et effet de levier 

Les opérations de LBO consistent à utiliser le financement externe (crédit) pour la reprise d’une entreprise (« Leverage Buy Out » signifie « effet levier par apport externe »).

Le schéma consiste à créer une société Holding au capital de laquelle sont associés les repreneurs, c’est-à-dire en pratique le fonds d’investissement et les managers associés.

Cette holding est financée par une dette qui engage l’ensemble des associés.

L’effet de levier du LBO repose sur la différence entre la rentabilité attendue (ou réelle) de la société reprise et le coût généré par l’investissement.
La dette de financement d’acquisition est remboursée par le flux de trésorerie de l’entreprise (distribution de dividendes).

L’investisseur se rémunère sur la plus-value réalisée lors de la revente de la société, quelques années plus tard.

Source : Nicolas Bérard pour l’ESBanque

 

Tout comme les opérations de LBO, ces contrats de Management Package ont connu un très fort développement ces dernières années.

Parallèlement, la question de son traitement fiscal est devenue plus délicate.

La difficulté est en effet de déterminer la nature du revenu généré et sa catégorie d’imposition : s’agit-il de traitements et salaires OU de plus-values de cession des valeurs mobilières des particuliers ?

Traditionnellement, les sociétés cotées et les sociétés familiales ont recours aux instruments  d’épargne salariale spécifiquement encadrés par la loi :

  • plans d’épargne,
  • stock-options,
  • plan d’attribution d’actions gratuites

afin de motiver les dirigeants à maintenir la valeur du titre de la société.

Ces mécanismes ont la particularité de ne comporter aucun risque de perte et ont un régime fiscal stable défini par le CGI (Code Général des Impôts).

Certains opérateurs estimant le cadre juridique de ces divers outils trop contraignant et la fiscalité trop lourde dans la catégorie des traitements et salaires, le recours à d’autres mécanismes s’est développé : BSA (Bon de Souscription d’Actions), Options d’achat d’Actions, OCA (obligations convertibles en Actions) … S’agissant de participation au capital, le gain serait alors susceptible de relever des plus-values de cession si une véritable prise de risque est prise lors de l’investissement.

quels sont les critères de qualification du gain dégagés par la doctrine?

Le déroulement d’une opération de Management Package comporte deux périodes :

  • dans un premier temps, le management achète ou est attributaire de droits qui lui permettront, s’il le souhaite, de détenir à une date donnée des actions de la Holding de reprise et donc d’entrer à son capital. Pour cela, il doit lever l’option d’achat d’actions associée à ses droits. Il acquiert alors l’action au prix prévu au contrat initial et non à sa valeur au jour de la levée de l’option, réalisant alors un gain dit d’exercice des bons.

    Si initialement, les droits acquis ou attribués l’ont été à un prix inférieur à leur valeur réelle de marché, on constate également un gain dit d’acquisition.

  • une fois la levée d’option réalisée, le dirigeant ou le cadre concerné devient actionnaire de la Holding de reprise. Il le restera le plus souvent jusqu’au jour où le fonds cèdera sa participation, profitant de la cession globale pour constater une plus-value ou gain de cession.

En pratique, les gains de management package suivent ces deux étapes et se composent de deux parties :

  • une « plus-value d’acquisition » égale à la différence entre la valeur de l’action à la date de levée de l’option et le prix de souscription initial de l’option d’achat d’actions ou d’acquisition de BSA,
  • et une « plus-value de cession » égale à la différence entre le prix de cession et la valeur de l’action au moment de la levée de l’option.

La jurisprudence a évolué ces dernières années afin de déterminer le régime fiscal applicable à ces gains.

Ainsi, dans l’hypothèse où celui-ci traduit une prise de risque, le juge a pu retenir que ce gain suivait le régime fiscal des plus-values sur valeurs mobilières des particuliers.

La question récurrente de la prise de risque capitalistique

Jusqu’alors, à la lecture des décisions du juge administratif, la reconnaissance d’un véritable aléa économique permettait de considérer une opération comme purement capitalistique et susceptible de relever du régime des plus-values sur valeurs mobilières des particuliers.

Cet aléa résulte d’un investissement financier significatif des contribuables par rapport à leurs revenus.

Néanmoins, dans certains cas, le dirigeant procède à une mise de fonds quasiment nulle ou totalement disproportionnée par rapport aux gains qu’il retire de l’opération de LBO. Il est alors dans une situation différente de celle d’un investisseur qui achète des actions et qui prend un vrai risque.

Lorsque l’opération ne présente aucun risque pour le cédant, la plus-value de cession de titres a ainsi pu être requalifiée en revenu d’activité, imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Conseil d’État s’est prononcé sur la nature fiscale du gain résultant de l’exercice d’options d’achat d’actions en dehors du cadre légal des stock-options (CE 26 septembre 2014, n° 365573).

Dans cette affaire, le juge a retenu que le contribuable n’avait supporté, en raison de la possibilité qu’il avait de renoncer à lever l’option, aucun risque en capital compte tenu du caractère modique de l’indemnité d’immobilisation qui était due, y compris en l’absence de levée de l’option par l’intéressé.

En outre, ce revenu trouvait sa source dans le contrat de travail du contribuable, la levée de l’option étant soumise à une condition d’exercice des fonctions de direction pendant au moins 5 ans.

Il a donc été considéré qu’il avait le caractère d’un avantage en numéraire, imposable en traitements et salaires.

Ainsi, au fil des années, la standardisation des bonnes pratiques et les échanges nourris avec l’administration fiscale ont laissé penser aux opérateurs de management packages que le risque pour les dirigeants de requalification des gains en salaires était modéré, si les recommandations étaient suivies à la lettre.

dernières décisions du conseil d’état : une nouvelle grille de lecture de la fiscalité des management package

Trois décisions récentes du Conseil d’État revoient totalement les critères de qualification fiscale des gains issus de management package. Leur impact est considérable sur les opérations de LBO et management package en cours mais aussi sur les schémas à venir.

management package : les nouveaux critères retenus par les décisions du conseil d’état

Par trois décisions de plénière fiscale rendues le 13 juillet 2021 (n°435452, n°437498 et n°428506), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le traitement fiscal de gain réalisés dans le cadre de management packages mis en place au profit de certains dirigeants et managers, sous la forme d’attribution de bons de souscription d’actions (BSA) et d’options d’achat d’actions.

Par ces trois décisions, le Conseil d’Etat a souhaité clarifier sa doctrine en jugeant que les gains tirés d’instruments souscrits ou reçus « hors du cadre de mécanismes légaux d’intéressement » doivent être imposés dans la catégorie des traitements et salaires, dès lors qu’ils trouvent essentiellement leur source dans l’exercice, par l’intéressé, « de ses fonctions de dirigeant ou salarié ».

Bien que ces décisions concernent au premier rang des instruments optionnels de management packages mis en place dans le cadre d’opérations de LBO anciennes (par utilisation de BSA ou de contrats de souscription d’options), leur portée va bien au-delà et concerne l’ensemble des gains réalisés par des dirigeants ou salariés sur des instruments émis par leur groupe.

Le Conseil d’Etat identifie 3 gains distincts susceptibles d’être imposés dans la catégorie des traitements et salaires :

  • Le gain d’acquisition initial

    Le Conseil d’Etat isole un premier gain consistant en la différence entre la valeur réelle de l’instrument reçu (le droit à acquérir des actions tels les BSA) et le prix effectivement payé pour cela à l’origine du contrat de management package. Ce gain d’acquisition est considéré comme imposable en salaires l’année de la réception de l’instrument, s’il existe un lien entre cet avantage et les fonctions de dirigeant ou salarié du bénéficiaire. 

    Cette analyse, à l’opposé des positions historiquement tenues par l’administration, induit certes un éventuel impôt dû sans que le bénéficiaire ne dispose de liquidités, mais permet surtout de confirmer que l’avantage imposable ne « pollue pas » l’éventuelle plus-value réalisée sur l’instrument sous-payé.

    En outre, la prescription pourrait dans les faits être acquise sur ce gain réalisé souvent plusieurs années avant le débouclage des management packages.

  • Le gain d’exercice des bons

    Pour les instruments optionnels (BSA, contrats de souscription d’options), le Conseil d’Etat juge que le gain de levée d’option (différence entre la valeur réelle de ces actions à la date de la levée et le prix d’exercice) est imposable en salaires l’année de la levée ou de l’exercice de l’option, lorsqu’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice de fonctions de dirigeant ou salarié par l’intéressé.

  • Le gain de cession

    Le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle le gain de cession (différence entre le prix d’acquisition des actions et leur prix de cession) est en principe imposable en tant que plus-value de cession de valeurs mobilières.

    Toutefois, il ajoute que ce gain peut constituer ” exceptionnellement ” un salaire lorsqu’il est acquis à raison des fonctions de salariés ou de dirigeant.

    Peu importe alors que le titre n’ait pas été acquis à un prix préférentiel ou que le manager soit à risque de perdre un capital sur cet investissement.

    Pour le Conseil d’Etat, si le dirigeant « a déjà été imposé au titre des traitements et salaires sur l’avantage de prix initial, la plus-value de cession est calculée sur la base du prix d’acquisition corrigé, fixé à la valeur réelle des titres lors de leur acquisition, c’est-à-dire sur la seule prise de valeur de marché du titre pendant sa détention, afin d’éviter la double taxation juridique du même revenu entre les mains du contribuable ».

    Le Conseil d’Etat établit ainsi une distinction entre le gain provenant du prix préférentiel auquel ont été souscrits l’option d’achat des actions ou les BSA et le gain provenant de l’exercice de l’option ou des BSA et de leur cession.

    Au travers de ces trois arrêts, l’attention est portée sur les liens entre les fonctions de direction exercées et la possibilité de bénéficier de l’avantage.

    Ce lien est analysé par les juges au travers d’un faisceau d’indices illustré par les faits des trois décisions.

conséquences sur les contrats de management package en cours et à venir

Au-delà des interrogations techniques, il convient désormais de s’interroger sur la portée qu’il convient d’attribuer à ces décisions en présence de management packages structurés de façon différente de ceux exposés dans ces trois arrêts.

Le Conseil d’Etat reconnaît désormais qu’un mécanisme d’investissement générant chez les managers un risque réel de perte financière peut malgré tout revêtir un caractère salarial s’il se dénoue favorablement.

Cette position, qu’il faut vraisemblablement considérer comme acquise, ne peut qu’obliger à la réflexion sur la structuration des management packages.

Pour tenter de sécuriser le traitement fiscal de ces opérations, deux choix peuvent trouver à s’appliquer :

  • supprimer l’essentiel des liens contractuels entre les instruments transférés aux managers et l’exercice de leurs fonctions (clauses dites de “leavers “, d’incessibilité, de non-concurrence, d’indexations sur les performances…). Cette approche sera souvent inapplicable puisque le management package vise justement à motiver et fidéliser le cadre ou dirigeant en l’associant à la réussite de l’entreprise. Dans tous les cas, elle n’offrira qu’une sécurité partielle aux dirigeants concernés.
  • s’insérer dans le cadre d’un mécanisme légal d’intéressement (actions gratuites, BSPCE (Bon de Souscription de Parts de Créateurs d’Entreprise)…), puisque le régime fiscal de ces instruments est clairement défini et intègre déjà la nature ” salariale ” d’une partie des gains réalisés. Néanmoins, les conditions d’émission de ces instruments empêchent leur généralisation et ne les rendent pas adaptés à toutes les sociétés.

 

 

L’ensemble des acteurs du monde de la Fusion-Acquisition est actuellement dans l’attente d’une intervention du législateur qui permettrait de définir les règles claires de fonctionnement et d’imposition des management packages et apporterait davantage de stabilité à ces mécanismes.

Les conseils en gestion de patrimoine se doivent également d’être prudents sur ces sujets dans l’accompagnement de leurs clients, dirigeants ou cadres stratégiques. 

Auteur
 Nicolas Berard 

Ingénieur Patrimonial – Intervenant-Formateur pour le  CESB Expert en Gestion de Patrimoine, diplôme RNCP Niveau 7

Sources :

(suite…)

L’apport-cession de titres : un intérêt patrimonial et pas uniquement fiscal

L’apport-cession de titres : un intérêt patrimonial et pas uniquement fiscal

par | 26 Mar 2020 | Fiscalité du chef d'entreprise

Temps de lecture estimé : 11 min

Le schéma d’apport-cession est régulièrement utilisé par les dirigeants d’entreprise préalablement à une opération de cession des titres, ou parts sociales, de l’entreprise ou d’une opération capitalistique touchant au « haut du bilan » de la société pour en réduire l’impact fiscal.
Le chef d’entreprise souhaitant céder ou transmettre sa société peut ainsi réinvestir tout ou partie de ses titres en bénéficiant, sous conditions, d’un report de la plus-value voire d’une exonération en cas de donation.
Il n’en demeure pas moins que cette stratégie mérite une approche globale et circonstanciée et que son intérêt et ses conséquences patrimoniales doivent être clairement identifiées. Explications.

SOMMAIRE

L’opération d’apport-cession présente de nombreux atouts fiscaux pour les détenteurs de titres de sociétés désireux d’investir dans de nouveaux projets et/ou d’organiser la transmission d’une partie de leur patrimoine.  Ce dispositif doit néanmoins faire l’objet d’une véritable stratégie patrimoniale. Les conditions relatives aux modalités de détention, à la gouvernance, à la gestion financière et fiscale du patrimoine après cession et à sa transmission sont tout aussi importantes à analyser que l’optimisation fiscale à laquelle ouvre droit ce dispositif.

L’une des préoccupations essentielles qui va guider la mise en œuvre de cette stratégie réside dans la détermination du juste équilibre entre la perception de capitaux dans le patrimoine privé et le paiement d’une fiscalité sur les plus-values allégée dans une structure à l’IS.

en quoi consiste ce dispositif ?

Le régime de faveur de l’apport-cession répond principalement à une logique de redéploiement professionnel dans un cadre fiscal avantageux : le chef d’entreprise peut ainsi réinvestir dans une ou plusieurs activités économiques un produit de cession plus conséquent, puisque non constitutif du paiement d’un impôt de plus-value (lorsque l’opération d’apport est concomitante à la cession des titres).

Le dispositif de l’apport-cession est codifié à l’article 150-0 B ter du CGI.

L’opération consiste pour le dirigeant détenteur des titres à apporter préalablement à la cession tout ou partie de ses titres à une société holding soumise à l’impôt sur les sociétés généralement constituée à cet effet.

La cession des titres apportés est alors réalisée dans un second temps par la société holding détentrice des droits sociaux reçus lors de l’apport.

L’apport de titres doit être réalisé en France (ou un État membre de l’Union européenne, ou ayant signé avec la France une convention fiscale de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale).

En cas de paiement d’une soulte en numéraire lors de l’apport, celle-ci ne doit pas excéder 10 % de la valeur nominale des titres reçus en échange afin de pouvoir bénéficier du régime de report.

le contrôle de la société bénéficiaire de l’apport des titres

La loi prévoit la mise en report de la plus-value réalisée sur les titres apportés lorsque l’apporteur contrôle la société bénéficiaire de l’apport. L’apporteur est considéré comme contrôlant la société si :

  • Il détient, directement ou indirectement, avec son conjoint, leurs ascendants, descendants, frères et sœurs, la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux,
  • Lorsqu’un accord conclu avec d’autres associés lui permet de disposer de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux,
  • Il exerce en fait le pouvoir de décision.

Pour l’appréciation de cette dernière condition, on présume l’exercice du contrôle de la société bénéficiaire de l’apport lorsque le contribuable détient, directement ou indirectement, une part des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux égale ou supérieure à 33,33 % et qu’il n’existe aucune autre participation d’un associé supérieure à la sienne (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-10-20191220).

le mécanisme du report d’imposition

L’apport des titres déclenche, par principe, la taxation de la plus-value latente constatée sur les titres apportés. Toutefois, lorsque la société holding est contrôlée par l’apporteur, ce dernier bénéficie automatiquement d’un report d’imposition de la plus-value d’apport (article 150-0 B ter du CGI).

Le report d’imposition

Le report d’imposition consécutif à un apport de titres est constitutif d’un évènement de plus-value et engendre la déclaration d’une plus-value à la date de l’apport (appelée « plus-value d’apport ») mais avec une imposition différée dans le temps.
L’assiette de plus-value et les conditions d’imposition de la plus-value d’apport sont constatées et cristallisées en application des règles en vigueur au jour de l’opération d’apport, seul son paiement étant différé dans le temps.

Le report d’imposition (en faveur du dirigeant de l’entreprise) permet donc d’éviter un paiement immédiat d’un impôt de plus-value, en l’absence de perception d’un produit de cession.

 

les conditions du maintien du report d’imposition

Les évènements susceptibles de mettre fin au régime du report

  • La cession à titre onéreux, le rachat, ou l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport (titres de la holding bénéficiaire de l’apport)
  • La cession à titre onéreux, le rachat, le remboursement ou l’annulation des parts, ou droits, dans les sociétés interposées
  • Le transfert du domicile fiscal hors de France
  • La cession à titre onéreux, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres apportés, si cet évènement intervient dans un délai de 3 ans à compter de l’apport des titres et si moins de 60% du produit sont réinvestis dans une activité économique dans un délai de 2 ans

Précisions concernant les modalités de remploi du produit de cession

Dans l’hypothèse où la cession des titres apportés a lieu dans les 3 ans à compter de l’apport, le report d’imposition est maintenu à condition que la société holding réinvestisse, dans un délai de 2 ans, au moins 60% du produit reçu en contrepartie dans une activité économique éligible qui peut être :

  • le réinvestissement dans le financement de moyens permanents d’exploitation affectés à son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière,
  • le réinvestissement dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une activité économique éligible et qui a pour effet de conférer à la société holding le contrôle de la société émettrice,
  • le réinvestissement dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés,
  • et/ou la souscription de parts de certains fonds de capital investissement ayant vocation à investir dans des PME opérationnelles (FCPR (Fonds Commun de Placement à Risque), FPCI (Fonds Professionnels de Capital Investissement), SCR (Société de Capital-Risque), SLP (Société de Libre Partenariat) ainsi que leurs équivalents européens).

Les fonds de capital investissement dans le cadre d’un apport–cession

Les fonds de capital investissement tels que les FCPR, FCPI, SCR, SLP et leurs équivalents européens sont éligibles aux activités économiques ne remettant pas en cause l’apport-cession à condition que leur actif soit constitué à hauteur de 75 % par des parts ou actions reçues en contrepartie de souscriptions en numéraire au capital initial, ou à l’augmentation de capital, de sociétés opérationnelles ou par des parts ou actions émises par de telles sociétés lorsque leur acquisition en confère le contrôle à hauteur de 50 % (2/3 des 75 %) des titres de sociétés non cotées. Ces quotas doivent être atteints à l’expiration d’un délai de 5 ans suivant la souscription.

La loi de Finances pour 2020 a récemment aménagé ce dispositif concernant les fonds de réinvestissement en rendant plus flexible les conditions de libération des fonds. L’objectif est de tenir compte de la pratique des fonds d’investissements qui appellent progressivement les sommes que les investisseurs se sont engagés à libérer.

En effet, pour les cessions de titres apportés réalisées à compter du 1er janvier 2020, seule la souscription du support est prise en compte et doit intervenir dans les 2 ans de la cession, quelles que soient les dates de libération successives des fonds, à condition qu’elles interviennent dans un délai de 5 ans suivant la souscription.

En synthèse

Deux délais sont donc à respecter par les fonds :

  • Investir dans des activités éligibles dans un délai de 5 ans suivant la souscription.
  • Appeler les sommes auprès des souscripteurs et libérer ainsi le capital investi dans un délai de 5 ans suivant la souscription.

Pour l’investisseur, seule la date de souscription au fonds compte et doit donc intervenir dans les 2 ans suivant la cession des titres apportés. Le délai de libération des fonds étant de 5 ans, l’investisseur dispose donc d’un délai global de 7 ans entre la cession des titres apportés et la dernière opération de libération des fonds pour réinvestissement.

Cette évolution du régime met en adéquation le dispositif d’apport-cession au fonctionnement réel de l’activité du capital-investissement. Cela permet de renforcer l’attractivité et l’intérêt du mécanisme.

Cet élargissement du régime permet au dirigeant d’entreprise qui souhaite remployer le produit de cession dans un fonds, de déléguer le choix des investissements à un ou des gestionnaire(s) professionnel(s) diversifiant les secteurs d’investissement potentiels (hôtellerie, immobilier, capital développement, etc).
De cette manière, le dirigeant peut diluer son risque d’investisseur.

Ces fonds peuvent avoir un double objectif :

  • Capitaliser les gains et les plus-values
  • Percevoir des revenus sous forme de dividendes générés par ces placements.

illustrations du schema d’apport de titres

  • Schéma d’apport puis cession des titres dans les 3 ans à compter de l’apport
  • Schéma d’apport puis cession des titres plus de 3 ans à compter de l’apport

combinaison avec la transmission à titre gratuit

intérêt de la donation des titres reçus en échange de l’apport

La transmission à titre gratuit des titres de la holding reçus en échange de l’apport ne remet pas en cause le régime d’apport–cession et n’emporte pas sa déchéance sous le respect de certaines conditions. Cette transmission a également pour effet de « purger » définitivement la plus-value des titres apportées mise en report.

Pour cela, le ou les donataire(s) doivent conserver les titres reçus pendant 5 ans, pour les donations réalisées à compter du 1er janvier 2020 (Loi 2019-1479 du 28-12-2019 art. 106).
Pour les transmissions réalisées avant cette date, le délai de conservation des titres par le donataire est fixé à 18 mois.

A contrario, en cas de cession, d’apport, de remboursement ou d’annulation des titres reçus par le donataire dans ce délai de 5 ans à compter de leur acquisition à titre gratuit, la plus-value en report sera imposée au nom du donataire dans les conditions prévues à l’article 150-0 A du CGI (sauf en cas de licenciement, d’invalidité ou de décès du donataire ou de son conjoint ou partenaire de Pacs soumis à une imposition commune ).

Attention : ce délai de conservation est porté à 10 ans lorsque les titres apportés ont été cédés par la société bénéficiaire et font l’objet d’un réinvestissement indirect (pour mémoire des parts de FCPR, FPCI, etc…).

intérêt des techniques d’optimisation de la donation

L’intérêt de la transmission à titre gratuit des titres de la holding est également accru par les techniques d’optimisation patrimoniale utilisées en terme de donation : la mise en commun des titres de la société holding (via la création d’une société d’acquêts par exemple), et/ou encore la donation-partage des parts avec réserve d’usufruit (avec réversibilité de celui-ci au profit du conjoint survivant) aux enfants.

En savoir plus : notaires.fr « La donation ou donation-partage avec réserve d’usufruit »

Il sera possible également de recourir, sous conditions, au régime du pacte Dutreil afin de réduire de 75 % la base imposable des titres donnés.

Combinaison du dispositif avec la mise en place d’un pacte Dutreil

Sous réserve de l’application de conditions d’engagement de conservation et d’exercice d’une fonction de direction, les titres d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, agricole, artisanale ou libérale, peut être exonérée de droits de mutation en cas de transmission à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur.

Pour rappel, l’exonération s’applique également dans le cas des sociétés dites interposées et jusqu’à un double degré d’interposition, c’est à dire lorsque la société détenue directement par le dirigeant (holding) possède une participation dans une société qui détient elle-même les titres de la société faisant l’objet de l’engagement de conservation et ayant donc l’activité éligible (Article 787 b 3 alinéa du CGI).

La situation de remploi du régime apport-cession dans laquelle la société holding détient une participation dans une société ayant une activité opérationnelle entre donc dans ce dispositif.

Dans cette hypothèse, l’exonération partielle est appliquée à la valeur des titres de la société détenue par le dirigeant, « dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l’actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte ayant fait l’objet d’un engagement de conservation ».

Cette stratégie peut se révéler particulièrement efficace en cas de donation des droits sociaux de la société holding à la suite du remploi au sein d’une activité économique éligible.

En savoir plus :

La combinaison de différents mécanismes civils propres aux donations comme le démembrement de propriété et à la holding (statuts aménageant les pouvoirs, pacte d’associé) permettra également d’anticiper et d’organiser la transmission du patrimoine du dirigeant tout en continuant à conserver la maitrise sur la gestion du patrimoine familial.

Il faudra néanmoins rester prudent en conservant l’intention libérale nécessaire à l’acte de donation et en recherchant en priorité un objectif patrimonial à ces opérations afin d’éviter tout risque de requalification de l’opération et d’abus de droit.

Sur le long terme, cette détention autorisera :

  • la conservation d’une stratégie unifiée pour l’ensemble de la famille,
  • la maîtrise des investissements (dossiers de private-equity …) dans des projets professionnels aux côtés des enfants
  • la capacité d’associer les enfants et pour eux l’avantage de bénéficier de l’accompagnement et de l’expérience de leurs parents en matière de gestion du groupe familial, tout en conservant l’esprit fondateur souhaité par les parent

quelles dimensions stratégiques du dispositif dans la vie patrimoniale du dirigeant d’entreprise

La mise en place du schéma de ce dispositif d’apport-cession de titres préalablement à leur cession induit une organisation patrimoniale spécifique pour le dirigeant et sa famille.

Une fois réalisées ces opérations, le patrimoine sera détenu :

  • En direct pour les titres conservés à titre personnel et cédés directement à l’acquéreur.Cette partie du patrimoine après cession pourra être investie librement et relèvera du régime d’imposition des personnes physiques (IR ou PFU (Prélèvement Fiscal Unique) sur les revenus et plus-values de cession mobilière, CSG, CRDS et prélèvements sociaux et éventuellement contribution sur les hauts revenus (CEHR).

    Il sera possible d’utiliser pour cette partie du patrimoine détenue en direct des enveloppes de capitalisation telles l’assurance-vie, les contrats de capitalisation, le PEA et PEA-PME pour réduire l’imposition sur les plus-values et les revenus.
    L’assurance-vie permettra également de réduire l’imposition successorale.

  • Au sein d’une société holding à l’IS au sein de laquelle les règles d’investissement sont plus contraignantes du fait des conditions de réinvestissement du régime d’apport-cession et relevant du régime de l’IS.

    En cas de perception de revenus de la holding, la fiscalité de la perception des dividendes (IR ou PFU) sera également due, ce qui amène souvent à ne pas envisager de distribution et à privilégier une stratégie de capitalisation pour la holding.

    La holding à l’IS permet néanmoins de bénéficier, sous conditions, du régime mère-fille pour la perception de dividendes des filiales (remontée des dividendes à la holding en franchise d’impôt sur les sociétés à l’exception d’une quote-part pour frais et charges de 5 % du montant brut des dividendes).
    La holding à l’IS permet également de bénéficier en cas de cession de filiale, et sous conditions, du régime des plus-values à long terme de titres de participation (plus-value exonérée à l’exception d’une quote-part de frais et charges de 12 %.

En savoir plus :

Avant de décider d’une telle organisation patrimoniale, de nombreuses questions méritent d’être investiguées par le dirigeant préalablement à la création de la société holding soumise à l’IS :

  • Quels sont les projets professionnels et privés à l’issue de l’opération de cession des titres ?
  • Quelle volumétrie de titres est-il opportun d’apporter à la société holding et/ou de conserver en direct ?
  • A quel moment doit-il réaliser cet apport ? Concomitamment à la cession ou par anticipation afin d’échapper à l’obligation de remploi dans une activité économique éligible (c’est-à-dire au-delà d’un délai de 3 ans à compte de la date d’apport).
  • Comment aménager les revenus futurs (les flux) et la transmission des actifs (le stock) ?

Globalement, le dirigeant se doit de modéliser l’organisation de son patrimoine pour les années futures et arbitrer entre :

  • la liberté d’investissement et la perception de revenus plus faiblement imposés au sein de la sphère du patrimoine privé
  • des investissements économiques et la capitalisation des gains et plus-values au sein de la société holding

Cette organisation patrimoniale présente néanmoins de nombreux atouts :

  • Anticiper la transmission des actifs professionnels et la cession progressive des actions
  • Créer un véhicule d’investissement familial sous forme sociétaire permettant par une rédaction des statuts adaptée de définir les conditions juridiques de la vie sociale (règles de gouvernance, clauses relatives à l’entrée au capital, etc…)
  • Diversifier les vecteurs d’investissement : accessibilité à l’ensemble des classes d’actifs
  • Organiser et planifier la transmission des parts de la société holding en dissociant l’avoir du pouvoir : donation titres / démembrement de propriété
  • Réduire l’imposition liée à la cession des actions

Nous le constatons, ce modèle de détention et de gouvernance du patrimoine global nécessite avant tout d’être anticipé par le dirigeant.

Les conséquences de sa mise en œuvre vont en effet bien au-delà d’une simple optimisation fiscale liée à la cession des titres de l’entreprise. La combinaison du schéma avec une ingénierie juridique et des régimes fiscaux de faveur permettra d’aboutir à une organisation financière et familiale harmonisées. Le rôle et l’accompagnement du conseil patrimonial sont ici essentiels.

 

Sources :

Auteur
Nicolas BERARD
Intervenant-Formateur au CESB-CGP – Ingénieur Patrimonial Banque Privée Caisse d’Epargne Ile-de-France